PROTECCIÓN Y ASISTENCIA A LA VÍCTIMA, EN LA NUEVA REFORMA PENAL

FERNANDO DÍAZ COLORADO

“Si retiramos la mirada del dolor de las víctimas, dejamos alimentar el pensamiento que nutre la verdadera ética”.

J. Mardones y Reyes Mate

Antes de hablar sobre la tarea que le compete a los organismos de justicia y de investigación judicial del Estado, en lo que hace referencia a la protección y asistencia a las víctimas de delitos, es importante hacer unas precisiones que nos permitan comprender de una mejor manera, la problemática de las víctimas de delitos en el escenario legal.

Es innegable, que actualmente en Colombia, tanto la víctima como el sindicado, se enfrentan a un interminable peregrinar por las instituciones de administración de justicia donde reciben un tratamiento desacomedido, tardío y en ocasiones confuso y desorientador. La pronta acción de justicia tanto para el sindicado como para la víctima, casi nunca se da. Son frecuentes las numerosas ocasiones en que la víctima es citada para ampliar una declaración, ofrecer testimonios, presentar documentos que sustenten la denuncia, así como para someterse a los interrogatorios del defensor del victimario, del fiscal investigador o del asistente judicial, sin que para ello se tenga en cuenta la dimensión emocional del daño psicológico ocasionado. Además de recibir en la mayoría de las ocasiones un trato desobligante, en donde a la víctima se le considera como la causante, precipitante o culpable del hecho delictivo. El fiscal investigador, en ocasiones olvida que la víctima es su fuente de información más relevante y lo que es más importante, que debe ganarse su colaboración. El fiscal es un vendedor de confianza, debe lograr la participación oportuna y fiable de la víctima, hacerla su partidaria y aliada en el proceso, como herramienta fundamental para guiar y conducir la investigación. En muchas ocasiones el trato hostil, autoritario y desacomedido del fiscal y de los funcionarios judiciales, genera frustración, doble victimización y resentimiento por parte de la víctima hacia el sistema de justicia. Es bien sabido, que no obstante que el código penal establece que la reparación del daño comprende tanto lo material como lo moral, lo uno y lo otro generalmente no se presenta, y en las ocasiones en que sucede, la víctima tiene que conformarse con una indemnización en cuya valoración no tuvo participación. En la mayoría de las ocasiones el daño económico y psicológico no se resarce. Lo que interesa al aparato de justicia es obtener una sentencia y condenar y/o, en caso de no obtenerse esto, entonces cerrar la investigación o absolver.

Si bien es cierto, que la evolución histórica del desarrollo del derecho penal, se ha caracterizado por el desplazamiento de la atención desde la víctima hacia el autor del delito, el procesado fue transformándose en el personaje central, relegando a la víctima a una condición secundaria, hasta el olvido en el que hoy se encuentra. Durante este periodo de tiempo hemos contemplado de manera pasiva, que la víctima ha sido despojada por parte del sistema penal, de su condición concreta y real, para remplazarla e investir de esa condición a la comunidad2.

Por lo tanto, se hace necesario invertir el problema; como lo señala A. Messuti3, “no es la atención prestada al delincuente y a la pena la causa de la postergación de la víctima, sino al contrario. Al relegarse a la víctima a un segundo plano se ha alterado profundamente los términos reales del conflicto”. Se hace necesario doblegar la fuerza del derecho a constituir a la víctima, como lo plantea Carbonieri, de ser, un no sujeto de derecho, hacia una persona real y concreta; esto es, en un sujeto de derechos, como se percibe está planteado en el proyecto de reforma que se lleva a cabo, al permitirle a la víctima participar de manera activa en la etapa de investigación y poder constituirse como sujeto procesal, dentro de la etapa del juicio.

Como lo señala Julio Meier,4 la víctima es como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podría pretender haber hallado solución integra, si su interés no es atendido, si no se abre la puerta para que ella ingrese al procedimiento. Sólo con la participación de los protagonistas principales, resulta adecuado solucionar el conflicto de la mejor manera posible.

Durante las últimas décadas, la legislación internacional ha desarrollado importantes avances en el reconocimiento de los derechos de las víctimas. Es así, como el Comité de Ministros del Consejo de Europa y las Naciones Unidas, mediante la resolución (85) 11 de 28 de junio de 1985, plantea recomendaciones en cuanto al trato de la policía, respecto de la víctima, de la adecuación de la persecución al daño sufrido por aquella, del respeto a la dignidad de la víctima en los interrogatorios, de la importancia y prevalencia de la reparación, de la protección de la intimidad de la víctima y de buscar formas de mediación. De igual manera, el hecho de que con frecuencia la víctima del delito no sea informada sobre sus derechos, que no reciba la atención jurídica correspondiente y que en ocasiones, desafortunadamente y con mucha frecuencia, reciba un tratamiento despectivo por parte de los funcionarios judiciales, implica no solo profundizar y agravar las consecuencia psicológicas resultantes del hecho, sino la consecuente sensación de desamparo e inseguridad.

Como lo plantea M. Rubio (1999)5, Revisando los datos de las encuestas de victimización en Colombia, observamos que las reacciones de los ciudadanos ante el delito, se ven afectadas, tanto por las deficiencias del sistema penal de justicia, como por un ambiente caracterizado por la intimidación, situación que conduce a la no denuncia. Una de las razones señaladas para no denunciar los delitos es el temor a las represalias, lo que representa una asociación negativa entre el delito y la disposición de las víctimas a poner en conocimiento de la justicia la ocurrencia del hecho. La incidencia del temor a las represalias como factor para no denunciar ha seguido, en las tres encuestas de hogares realizadas por el DANE, desde 1985, lo que representa una evolución similar a la que muestra la de las tasas de homicidio en el país. Esto es, que va creciendo cada vez más. Para M. Rubio(1999)6, con la oficialización del vicio en el procedimiento, que caracterizó los finales de los años ochenta, la investigación de los incidentes penales en Colombia, se limito progresivamente a aquellos con sindicado conocido, o sea, a los delitos prácticamente resueltos desde la denuncia por parte de las víctimas. Esta peculiaridad, no sólo ha condicionado las relaciones de los Colombianos con la justicia penal, sino que ha beneficiado a los criminales profesionales, aquellos con mayor capacidad para no dejar rastro o para amenazar a los denunciantes. “Por esta vía se ha fortalecido en Colombia el círculo vicioso entre desinformación e impunidad, recurrente en la literatura sobre mafias.”

Esto obviamente implica, que no solamente hay que considerar a la víctima del delito, sino además a otros sujetos a los cuales también se les asignan estas características de desamparo e inseguridad y que por ello mismo pasan a ser igualmente víctimas, como es el caso de los testigos, que con frecuencia sufren una serie de vejaciones y que además carecen de información sobre sus derechos y de asesoramiento jurídico, en la medida en que pasan a ser un simple objeto de un expediente y, por lo tanto, carentes de toda consideración de persona, con lo cual quedan en el total desamparo e inseguridad.

Lo señalado hasta acá, hace necesario plantear los diferentes procedimientos que hay que llevar a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, para hacer una distinción entre Programas de Asistencia y medidas de protección para la víctima en sentido estricto. Como lo plantea Bustos (1993)7, esto es, la persona directamente afectada por el delito, y aquellas en relación con la víctima en sentido penal amplio, es decir: testigos, delincuente, responsable civil, familiares, etc. Por eso, es imprescindible ofrecer además de la efectiva reparación civil, una mejor protección personal a la víctima, en relación con aquellos delitos que implican traumatismos de carácter psicológico debido a los peritajes o interrogatorios, estableciendo formas procedimentales que velen por la intimidad de la víctima, además de establecer la gratuidad en el proceso, para el caso en que no tenga los medios para ello. Los servicios de asistencia a la víctima, por lo tanto deben contemplar siempre una atención de asesoría jurídica, con el objeto de informarle, tanto sobre la forma de proceder, como respecto de sus derechos.

Es evidente por lo tanto, la necesidad de preocuparse por la víctima, con el fin justamente de disminuir al máximo los procesos de victimización, los cuales también aparecen determinados en gran medida por las formas de control institucionalizado. Lo que necesariamente conduce a distinguir las diferentes formas de victimización, que el hecho delictivo puede ocasionar a las víctimas. En opinión de los víctimólogos8, existen tres formas de victimización. La victimización primaria, que hace relación a las consecuencias directas del hecho delictivo, tanto en la víctima como en sus allegados, e incluso en algunos casos en la comunidad. La victimización secundaria, que hace el énfasis en el desamparo y el maltrato que se produce en el contacto con los operadores del sistema penal. La victimización terciaria, que es el resultado del desamparo de la asistencia social, la ayuda pública y la materialización del acto de justicia, que pueden producir venganza o aprovechamiento de la condición de víctima. Por lo tanto, es indispensable una atención pronta a las necesidades de la víctima, con el objeto de que esta tenga de inmediato una primera atención jurídica, médica, psicológica y social asistencial, y que al mismo tiempo le informen y le permitan el acceso a los servicios especializados en cada caso en particular.

Así mismo, se requiere proteger de manera efectiva a la víctima.-testigo, para que no sea intimidada durante su participación en el proceso penal. Sin embargo, es útil hacer una distinción en este tipo de situación, diferenciando lo relacionado con la participación de la víctima-testigo dentro del proceso y la participación del delincuente o informante, dentro de las etapas previas y/o posteriores de la investigación penal. La aclaración es indispensable, pues el fiscal en aras de ser eficaz en la investigación, puede solicitar al Programa de Protección a testigos de la Fiscalía General de la Nación, medidas de protección para el sindicado, el testigo o el informante, ya que aportan información clave para el proceso, con el fin de asegurar la colaboración y las pruebas que le son necesarias para el logro de la acusación; en esto focaliza su tarea, y se olvida de la víctima. La diferenciación entre víctimas, testigo e informante se hace entonces necesaria para poder determinar el tipo de asistencia y/o protección, para cada uno de los casos y de acuerdo con su importancia dentro del proceso y la consecuente necesidad de proporcionar asistencia.

Dentro del campo de la protección y asistencia a las víctimas al interior del sistema penal, es necesario plantear una diferenciación en relación con el papel que la Fiscalía General de la Nación debe cumplir, y en relación con lo que establece la reforma que se lleva a cabo. En la actualidad, la Fiscalía en cumplimiento de sus funciones y atendiendo a lo señalado en la Constitución Nacional, de proteger a las víctimas testigos y demás intervinientes dentro del proceso, creó el programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, cuya función se encamina básicamente a proteger- a solicitud de los fiscales- a aquellas personas junto con su familia, cuya seguridad esta gravemente amenazada y que proporcionan información de carácter fundamental, para el esclarecimiento de delitos relacionados principalmente con el crimen organizado, terrorismo, rebelión, grupos armados ilegales, narcotráfico, secuestro y delitos contra los derechos humanos y el derecho Internacional humanitario. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la reforma contempla la continuidad de esta tarea, es importante señalar algunos aspectos de indudable trascendencia en relación con esta actividad de protección y asistencia. La inclusión de las víctimas como el eje fundamental sobre el cual el sistema acusatorio se moviliza, implica que la tarea de protección y asistencia a las víctimas, tenga que diferenciarse teniendo en cuenta su participación, una vez entran en contacto con los operadores de justicia; es decir, que las funciones centrales de la oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General, tendrán que orientarse en tres direcciones:

1. Asistencia especializada a las víctimas y testigos. 2. Protección y seguridad y 3. Orientación y asesoría para su participación dentro de los diferentes momentos del proceso penal como son: la orientación para la denuncia, conciliación preprocesal, la mediación y el incidente de reparación integral.

Pero, la tarea de protección y asistencia a las víctimas, requiere fundamentalmente de una política general que se sustente, en las disposiciones internacionales sobre la implementación de programas de asistencia, que no solamente brinden ayuda inmediata, sino que correspondan a la filosofía de los principios fundamentales de la justicia restaurativa. Es decir, la tarea de implementar asistencia a las víctimas debe encajar dentro del esquema general, de propiciar desde el primer contacto de la víctima con los operadores de justicia y, en este caso particular con la Fiscalía General de la Nación, un conjunto de actuaciones coherentes con el objetivo primario de lograr la disminución de las consecuencias victimizantes causados por el hecho delictivo, y que en el caso particular de las instituciones administradoras de justicia, conducen a los efectos nocivos de la victimización secundaria, así como a la reparación integral.

La asistencia a la víctima-testigo, como lo plantea G. Landrove (1990)9 tiene como objetivo fundamental, promover la cooperación de la víctima que debe testificar en el proceso, intentando con ello, tratar de superar el conjunto de inconvenientes que se derivan de su intervención como testigo. Acudir a los requerimientos judiciales, someterse a interrogatorios, las pérdidas de tiempo o dinero, el abandono por horas o por periodos largos de tiempo de su trabajo u oficio, etc. La asistencia requiere contemplar el ofrecimiento de servicios a la víctima, tales como: asesoramiento sobre su intervención en el procedimiento penal, hacer requerimientos puntuales sobre las fechas de su participación en el proceso y su asistencia a los tribunales, la forma de hacer su participación, establecer contactos con el lugar de trabajo del testigo para obtener los permisos oportunos, la prestación de servicios de ayuda en relación con el cuidado de los hijos o familiares, mediante la creación de redes de ayuda y asistencia con organismos no gubernamentales o con otras entidades que lo puedan prestar. En este tipo de asistencia juega un papel muy importante el fiscal del caso, ya que su tarea fundamental se centra en la obtención de la confianza de la víctima y de su disposición a disminuir y evitar la agudización de la victimización primaria y secundaria. La adecuación de salas de atención acondicionadas a las necesidades de las víctimas, dentro del esquema operativo de la Fiscalía general de la Nación, es fundamental , así como la presencia de: un equipo interprofesional con psicólogos, trabajadores sociales, médicos y abogados capacitados en la atención a las víctimas, que faciliten una asistencia profesional y especializada, en la prestación de servicios básicos como: atención en crisis, primeros auxilios psicológicos, información, ayuda inmediata y protección oportuna. En la eficiencia y eficacia de este servicio asistencial, está el pilar sólido de la participación de las víctimas, como ejes dinamizadores en la creación de una conciencia de participación y denuncia por parte de la sociedad, y por lo tanto, en la disminución de los índices de impunidad que actualmente se presentan en Colombia.

Tomando en consideración, que la Fiscalía General de la Nación, debe asegurar la protección de los testigos como herramienta clave en la lucha contra la impunidad, el sistema acusatorio tiene que propiciar y lograr la comparecencia para los testigos, de tal manera que la sociedad comprenda que existe un aparato de justicia eficaz, que proporciona garantías reales para su protección y participación dentro del proceso penal. La identificación de los riesgos y peligros de los testigos, así como las medidas para adoptar un sistema de protección, es una necesidad muy sentida en los actuales momentos. La definición legal del protegido es necesario reglamentarla, más aún, si el protegido ha conseguido su vinculación al programa de protección, en condición de miembro de una organización delincuencial y no como víctima de un delito.

Es importante anotar, que la función de proteger actualmente a la víctima e intervinientes dentro del proceso, que le corresponde a la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General, requiere de una bien definida política y un adecuado procedimiento y regulación para el cumplimiento de la nueva misión. La diferenciación de actividades en esta oficina se hace evidente, pues las tareas y requisitos para ingresar al programa por solicitud previa del fiscal, implica una serie de procedimientos muy diferentes a la asistencia inmediata que se debe brindar a las víctimas en el momento de acceder a la Fiscalía, debido a la comisión de un hecho delictivo.

Uno de los puntos que es primordial analizar y definir con claridad, hace relación al procedimiento de ingreso al programa de protección. En la justicia Norteamericana la Witness Security División, es la encargada de la protección, que se autoriza una vez el fiscal del caso ha hecho la solicitud a la oficina de operaciones del Programa, y esta a su vez, ha realizado la evaluación previa del candidato, generando posteriormente la resolución de ingreso al programa por parte del director de la Oficina.

La experiencia Colombiana desde que se creo el programa, permite plantear la necesidad de definir con precisión el procedimiento de ingreso. El fiscal que requiere proteger a la víctima- testigo, por que corre grave peligro debido a su participación en el proceso, debe valorar la importancia de la colaboración del testigo y/o víctima, para alcanzar los fines procesales y obtener el éxito Investigativo. De igual manera, se debe determinar como se va a proceder para realizar la protección, en los casos en que esta sea requerida de manera urgente, lo que conduce necesariamente a diseñar y calificar los diferentes niveles de protección que se deben proporcionar, de acuerdo con la amenaza, el riesgo y la vulnerabilidad del testigo. Otro de los puntos de importancia de este procedimiento, gira en torno al hecho de quién decide el ingreso del testigo al programa de protección. En Colombia el Fiscal General no puede delegar en el director de la Oficina de Protección, la función de ordenar el ingreso del solicitante al programa10. Situación que en ocasiones dificulta esta tarea, en momentos en que se requiere una actuación ágil y oportuna.

La duración de la protección es otro elemento de análisis importante, ya que en muchas ocasiones la información y la participación del protegido, se mantiene durante un largo periodo de tiempo, sin que el fiscal cierre la investigación y se logren las pruebas requeridas dentro del proceso, lo que ocasiona incertidumbre en el protegido, pues su situación no se resuelve, ocasionando de esta manera, una erogación económica por un tiempo indeterminado, de parte de la Fiscalía para el protegido y su familia; situación que da origen a una inmovilización en los planes de adecuación y adaptación del protegido, una vez el proceso penal concluya. Es por lo tanto oportuno establecer mecanismos para comprometer y exigir a los fiscales una pronta respuesta procesal, que permita definir con precisión el tiempo de permanencia bajo protección del testigo y/o la víctima. El programa de Protección tendrá que hacer claridad entonces, en lo relacionado con la prestación de seguridad previa, y de carácter urgente, tarea que en este caso puede ser ejecutada en coordinación con el DAS, Policía Nacional, Ejército, CTI, para posteriormente realizar los respectivos estudios y análisis por parte del fiscal del caso, así como la solicitud y el consecuente procedimiento de ingreso al programa de protección.

Otro de los asuntos más polémicos dentro de la política de protección, y que es urgente comenzar a debatir, es el relacionado con la participación de aquellas personas que cumplen una condena y que pueden solicitar protección a cambio de alguna contraprestación. Contemplar la ampliación de la protección a la familia de los detenidos, debido a que pueden brindar información de importancia dentro de un proceso penal, en casos de gran importancia como el crimen organizado, narcotráfico, terrorismo, violaciones a los derechos humanos, etc., es una herramienta de gran utilidad en la lucha contra el delito. Clarificar cuál va a ser la política penitenciaria para que se facilite la participación de estas personas dentro de las investigaciones, requiere un trabajo conjunto con la Fiscalía General y el INPEC, que contemple el estudio de las condiciones de protección al interior de las prisiones, así como la adecuación de establecimientos carcelarios, para la prestación de servicios adicionales a los detenidos que sean acogidos en el programa de protección. La rebaja de penas, el acceso a servicios vedados a otros prisioneros, las visitas de familiares con más frecuencia, el acceso a llamadas telefónicas y la implantación de un régimen disciplinario menos rígido, son varias de las muchas medidas posibles que pueden ser estudiadas para su posible aplicación.

Sin duda alguna, que la reforma al sistema penal en lo atinente a la Protección, en las diferentes modalidades en que estas se presenta, requiere de un monumental esfuerzo por parte de la Fiscalía General de la Nación, que implica no solamente una reglamentación acorde con el nuevo reto, sino un gigantesco ejercicio de capacitación y formación de los funcionarios que la componen, que permitan un desempeño comprometido con la filosofía que sostiene los principios fundamentales de la ayuda a las víctimas. La sola creación de estructuras administrativas y operativas, sin un compromiso claro, con una política dirigida a concebir a la justicia como un instrumento que propicie la disminución de la impunidad y la búsqueda de mecanismos de reparación y restauración, que se lleven a cabo desde las diligencias iniciales de la investigación, no es suficiente.

Cambiar la mentalidad actual del derecho penal, obsesionado por el castigo y por el delincuente, hacia una concepción reparadora cuyo fin fundamental es muy modesto pero no menos trascendente, como es restituir a la víctima, devolver al infractor al lugar de oportunidades simétrico y alcanzar la convivencia y la resolución del conflicto, mediante un proceder dialógico y no dialéctico, es posible si se entiende la reforma como una posibilidad de poner al alcance de la sociedad Colombiana, una estrategia investigativa que contemple la existencia del eterno excluido: la víctima. No debemos olvidar las palabras de L. Ferrajoli, “el derecho penal, aún rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política”.

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