APORTES NORMATIVOS A LA IDENTIDAD DE GENERO: LA EXPERIENCIA ARGENTINA

NÉSTOR C. LITTER

Introducción: Aspectos principales de la Ley de de Identidad de Género Argentina.

La ley Argentina de Identidad de Género, que lleva el N° 26743, sancionada por el Congreso Nacional en Mayo de 2012, consagra el derecho de toda persona al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme a ella y a ser tratada de acuerdo con esa identidad y en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acrediten su identidad respecto del nombre de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada (art. 1). El art. 2 de la ley N° 26743 define la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

En relación al ejercicio del derecho a la identidad de género, se establece un trámite accesible ante el Registro Nacional de las Personas. En ese sentido, el artículo 3 dispone que “toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida” y regula tres requisitos para solicitar dicha rectificación:

1. Acreditar la edad mínima de 18 años. En relación a las personas menores de

edad, la solicitud deberá ser realizada a través de “sus representantes legales

y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de la

capacidad progresiva…” (artículo 5). La norma aclara que recepta los postulados

establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.

2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas, o en sus oficinas seccionales,

una solicitud manifestando encontrarse amparado por la ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional

de identidad correspondiente.

3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.

Una vez cumplidos dichos requisitos “el/la oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o administrativo, a notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila” (artículo 6).

De este modo, la ley consagra el principio de la “desjudicialización”, es decir que ya no se requerirá la intervención judicial para adecuar los documentos de identificación de las personas trans a la identidad de género autopercibida.

Por otra parte, el artículo 4  deja asentado que “en ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico”. Aquí, cabe anotar una diferencia con la legislación europea, ya que en la mayor parte de los estados miembros del Consejo de Europa, para acceder al cambio de sexo en sus documentos la personas trans deben demostrar una serie de tratamientos médicos, tales como procesos de reasignación de género, medios quirúrgicos o procedimientos médicos, como el tratamiento hormonal. Estos requisitos van claramente en contra del respeto de la integridad física, de la dignidad, de la libertad y de la autonomía individual. Por ello es saludable la elección efectuada por la ley al respecto.

Con el objetivo de proteger la dignidad de la persona, se garantiza la confidencialidad de los trámites registrales realizados. En efecto dispone, en primer lugar, que “solo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada”. En segundo lugar, establece que “no se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos”.

La ley establece, además, el derecho integral a la salud de las personas trans, garantizando el acceso a intervenciones quirúrgicas y tratamientos hormonales para adecuar el cuerpo — incluida su genitalidad– a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa (artículo 11).

Es importante destacar el sentido amplio de la definición de “identidad de género”, ya que comprende una vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, que puede o no corresponder con el sexo de nacimiento e involucrar tanto la modificación de la apariencia o la función corporal siempre que sea libremente escogida u otras expresiones como la vestimenta, modo de hablar y modales. La ley consagra el derecho a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su nombre de pila, imagen y sexo, así como el derecho de acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa y su cobertura por los efectores del sistema público de salud.

Entonces, una primera conclusión es que el derecho a la libertad de opinión y expresión incluye la expresión de la identidad o la personalidad mediante el lenguaje, la apariencia y el comportamiento, la vestimenta, las características corporales, la elección de nombre o por cualquier otro medio, concerniendo al Estado adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias a fin de asegurar el pleno disfrute del mismo.

 

Un cambio de paradigma. Identidad Sexual y Ley.

De lo reseñado precedentemente, surge con claridad que el legislador nacional reconoce y protege el derecho a la identidad de género autopercibida, la que se proyecta como una potestad inherente a la persona, que va más allá de la simple facultad de solicitar la rectificación registral ante el Registro Nacional de las Personas.

Así, la propia ley establece que toda persona tiene derecho al libre desarrollo conforme a su identidad de género, a ser tratada y respetada de acuerdo con esa identidad.

El concepto de “sexo” no se refiere ya a una identidad biológica sino que debe interpretarse en el sentido amplio de identidad autopercibida (Principios de Yogyakarta ONU 2007). De allí resulta la responsabilidad del Estado.

La identidad sexual es uno de los aspectos más importantes de la identidad personal pues se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. En un primer momento se pensó que sólo abarcaba el derecho al

nombre, pero con el transcurrir del tiempo se le fueron agregando otros componentes que apuntan cada uno a una parte de la personalidad: la imagen, la filiación, el sexo, el estado civil, entre otros. Lejos de constituir un numerus clausus, estos componentes están en continua evolución.

El de la identidad sexual es un derecho integrante del más amplio derecho a la propia identidad, el que forma parte, a su vez, del plexo mayor de derechos humanos sustanciales. “Dentro de la teoría de la integralidad de los derechos humanos, un claro principio orientador es el de “la norma más favorable a la persona”. Si asumimos que cada ser humano es único e irrepetible, la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Toda persona tiene derecho a su propia identidad, a su verdad personal, a ser considerado como realmente es, a ser “el” y no “otro”.

El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculación con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la intimidad y al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genérico que ensambla otros derechos que tutelan diversos aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado el perfil de la identidad personal.

Estos derechos están protegidos en nuestra Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la misma.

“Ser el que Soy”.

El sexo de una persona esta configurado por varios componentes: el cromosómico o genético (XX para la mujer, XY para el hombre) que es invariable; el gonádico condicionado por el anterior, representado por los ovarios y los testículos; el morfológico o genital externo (que es el que autoriza la asignación registral del sexo al momento del nacimiento) representado por la vagina para uno y el pene y testículos para el otro; el anatómico que es el conjunto de caracteres sexuales secundarios (vellosidad, registro de voz, etc.) y el psico-social o psicológico (este componente aunque condicionado por los anteriores puede disociarse de ellos) es el resultado de las vivencias y de los sentimientos más profundamente enraizados de una persona, representado por el género, femenino o masculino.

La mayoría de los seres humanos en el desarrollo de su personalidad conforman una identidad sexual que coincide con el sexo morfológico con el que fueron inscriptas al nacer, pero hay otras personas, que conforman otras orientaciones  sexuales, en las que esa identidad no coincide o es contradictoria con dicha inscripción registral del sexo. A esa elección sexual caracterizada y discriminada por su expresión o identidad de género, conformada por el colectivo transexual, travesti, trangénero y a la promoción de sus derechos humanos, se refiere nuestra ley argentina.

En referencia a la situación del transexual, la Jurisprudencia argentina ha expresado en sus precedentes, que “Para aproximar lo más posible la sexualidad psicológica a la sexualidad física hay que arrancar firmemente de un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, también cuando es transexual. La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varón o a ser mujer; también a ser transexual. Pero en la dignidad no se agota el problema. Se le acumula el de saber, el de buscar, y el de definir cuál es la “verdad” personal en su completa identidad. “Ser el que soy”, vivir dignamente en la “mismidad de mi yo”, hacer coincidir mi sexualidad genital con mi sexualidad psicosocial.

Algo difícil, entreverado, polémico; pero, al fin, el derecho tiene que dar respuesta, hoy más que nunca, cuando el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos enclavan una raíz profunda en la defensa de los derechos humanos.-

Identidad de Género en el Derecho Internacional.

Asimismo, la Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos desarrolló una serie de principios legales denominados Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género que fueron presentados en la sesión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra en marzo de 2007. Esos Principios definen: la ‘identidad de género’ se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Nos interesa destacar de esta ley un principio básico: el  Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica: La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de la autodeterminación, la dignidad y la libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género. Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona.

Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género.

También nos interesa destacar como antecedente que a nivel regional en  agosto de 2007, en el marco de la IX reunión de Altas Autoridades en Derechos Humanos de los países miembros y asociados del MERCOSUR, realizada en Argentina, se emitió una declaración reconociendo y promoviendo el fin de toda discriminación contra las minorías sexuales y de género. Esta declaración llama a los gobiernos, entre otras propuestas, a: revocar leyes que discriminan a las personas lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transgénero e intersex; poner fin al acoso y la persecución policial; promover políticas de sensibilización y educación públicas; crear dependencias gubernamentales para apoyar y proveer servicios a las personas LGBTTI y facilitar el cambio de nombre y registro de género a las personas trans.

En relación a la legislación comparada, muchos países han avanzado en esta temática. Las razones fundantes de diversas legislaciones como Noruega, Italia, Alemania, Suecia, Austria, Dinamarca, Sudáfrica, Holanda, Panamá, algunos de los Estados de Norteamérica, algunas provincias canadienses, tienen como criterio fundamental que permite enlazar a todas ellas, la preeminencia que brindan al sexo psicológico, (o mejor aún, socio- psicológico) sobre el sexo biológico en la configuración de la identidad sexual de la persona y, por ende, en la respuesta al problema del transexual.

En esta legislación se inscribe la Ley 3/2007 de España que regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas cuando dicha inscripción no se corresponde con su verdadera identidad de género. También, en diciembre de 2011 en Uruguay el Senado dio media sanción a una ley de identidad de género de características similares a la actual Argentina. Según el texto sancionado, las personas uruguayas que manifiesten una identidad de género distinta a la que determinan sus genitales, podrán solicitar la rectificación registral de su nombre, sexo o ambos, sin necesidad de someterse a operación de readecuación sexual, mediante la evaluación de un equipo multidisciplinario del Registro Civil. También requiere la demostración de que la persona se comporta, desde hace al menos dos años, según su identidad de género.

Identidad de Género y Derechos Sociales.

Cabe señalar que actualmente en Argentina se encuentra en vigencia el llamado “Plan Nacional contra la Discriminación”, que entre otras medidas, dispuso:

a)    Promover la adecuación procesal que posibilite el registro fotográfico en los documentos de identidad según el aspecto físico de personas con diversa orientación sexual e identidad de género;

b)    Crear en todas las provincias y a nivel nacional programas específicos de capacitación laboral y profesional que promuevan la inserción laboral de personas con diversa orientación sexual e identidad de género.

En nuestro país el vacío legal para la rectificación registral del sexo y nombre de las personas trans, ha generado abundante jurisprudencia en la materia, siendo auspicioso que en los últimos tiempos sea favorable a la rectificación. Aunque también es cierto que en los casos de transexuales, esta jurisprudencia en su totalidad ha concedido la rectificación a personas que ya se habían sometido a cirugía de reasignación sexual. Esta situación comienza a cambiar en 2008 cuando por primera vez en el país, a través de un histórico fallo se autorizó la rectificación registral del sexo de masculino a femenino-, y cambio de nombre sin el requisito ineludible de cirugía de reasignación sexual; dicho fallo, asimismo, tuvo en cuenta otros derechos fundamentales que consideramos de suma importancia, como es el derecho a la no discriminación: “…esta sentencia visibiliza por primera vez las experiencias claramente discriminatorias atravesadas por la demandante -las que, por ejemplo, cercenaron en el pasado, y de manera imperdonable, el acceso a su derecho a la educación”.

En Argentina fueron numerosos los casos de solicitudes de rectificación registral de sexo y nombre que esperaron años  una resolución, muchos de ellos fueron rechazados, dando cuenta de la discriminación que padecen estas personas.

Desde el punto de vista de las políticas públicas, es alentador que desde distintos ámbitos de gobierno se empieza a tomar conciencia de la necesidad de dar una respuesta y una atención específica a estos grupos de personas transexuales, travestis, trangénero que padecen diariamente discriminaciones y violaciones a sus derechos humanos. Destacamos en este sentido, la creación en el ámbito de la Municipalidad de Rosario (Argentina), el Área de la Diversidad Sexual  que cuenta con un consejo consultivo integrado, entre otros, por funcionarios de distintas áreas, colegios profesionales y representantes de organizaciones defensoras de los derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trans. Entre sus objetivos específicos señalamos: a) promover la igualdad y la no discriminación hacia personas LGBT, b) crear un programa integral de atención e información para las mismas, c) facilitarles el acceso a los servicios de salud, culturales, educativos y recreativos. También señalamos la Resolución que dictó el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires que indica a los trabajadores y profesionales de los hospitales de la provincia que designen a las travestis y transexuales que asistan como pacientes, por el nombre que ellas elijan y no por el que figura en el documento. Por lo general, al llamarlas por el nombre legal se generan situaciones que producen no sólo incomodidad, sino también faltas de respeto, bromas, actitudes violentas, transfóbicas y homofóbicas, en definitiva, discriminación. La medida apunta a evitar la exclusión que se genera cuando estas situaciones hacen que las personas trans prefieran no tratar sus problemas de salud para evitarlas.

 El Plan Nacional contra la Discriminación citado, en su diagnóstico consigna: “La discriminación y marginación se potencia cuando las personas con diversa orientación sexual o identidad de género son, además pobres, portadoras de alguna enfermedad estigmatizada, miembros de grupos migrantes o pueblos indígenas y/o adscriben a posiciones políticas críticas. Este es el caso de un gran número de travestis, para quienes -al cerrárseles toda otra opción- la prostitución se convierte en la única salida laboral, aumentando la discriminación y la marginación. “Uno de los elementos necesarios para comprender el recurso a la Prostitución como salida casi exclusiva para asegurarse el sustento es la expulsión de las travestis del sistema educativo. Las circunstancias hostiles que marcan la experiencia de escolarización de la mayoría de las niñas y adolescentes travestis condicionan severamente las posibilidades de estas sujetas en términos de inclusión social y de acceso a un empleo de calidad en la adultez.”

Sobre el aspecto laboral también se empiezan a producir fallos favorables en la Justicia Argentina, en uno de los cuales fue condenada una empresaria, dueña de una peluquería, a indemnizar a una ex empleada que fue despedida por su identidad de género travesti. El fallo analiza los orígenes y consecuencias de la discriminación por orientación sexual e identidad de género. Y condena a la empresa a abonar no sólo la indemnización por despido sino también por daño moral.

Los padecimientos de las personas trans son múltiples pues se las discrimina en todos los ámbitos. Así lo ha descripto en el fallo citado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina: …”No sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo”.

Conclusiones e Interrogantes.

ž  Entre la biología y el género, el psicoanálisis ha introducido la sexualidad en sus dos formas: pulsional y de objeto, que no se reducen ni a la biología ni a los modos dominantes de representación social, sino que son, precisamente, los que hacen entrar en conflicto los enunciados atributivos con los cuales se pretende una regulación siempre ineficiente, siempre al límite.

ž  La identidad de género no basta para recubrir la identidad sexual, en tanto prioriza los modos histórico-sociales de producción de subjetividad, siendo insuficientes para dar cuenta de las formas de articulación del deseo que se genera en la intersección entre los sistemas psíquicos.

ž  Si bien la ley de Identidad de género constituye uno de los grandes avances del movimiento LGBTTTI  en pos de la desintegración de mecanismos de control tales como el binomio sexo/género, el camino es largo y sinuoso. El proceso cultural de deconstrucción de los prejuicios y discriminaciones en torno a las sexualidades requiere de leyes y de políticas públicas integrales, que abarcan la salud, la educación, la capacitación de profesionales de diferentes ámbitos, entre otras cuestiones.

Y nos preguntamos:

ž  ¿Constituye esta ley un agente de cambio de prácticas socioculturales?

ž  ¿Avanzamos hacia la abolición total del Masculino/ Femenino en los registros estatales?

ž  ¿Cómo coexisten leyes progresistas como la de identidad de género junto con normativas conservadoras homo/transfóbicas como los códigos contravencionales?

ž  ¿El derecho al propio cuerpo que esta ley promueve y sostiene sólidamente, no se completaría también con la despenalización del aborto?

ž  Hemos ganado la batalla final contra el machismo patriarcal, de siglos y siglos de dominación?

*NESTOR CARLOS LITTER

Abogado, posgraduado en Derechos de Usuarios y Consumidores y Defensa de la Competencia – Universidad de Buenos Aires;

Estudiante del último año de la carrera de Licenciatura en Psicología (actual);

Asesor Jurídico en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación;

Director Científico de la ALPJF Argentina;

Representante Argentino de la EAPL-S (European Association Psychology Legal Students)

Colaborador en Argentina de la Association Scientifique Travaux e Recherche sur l’ Inconscient et la Pulsion (Francia)

Especialista en Derecho Civil, Responsabilidad Civil Profesional, Etica y Deontología del Psicólogo

Asesor de Colegios Profesionales de Psicología en Tribunal de Etica.

 

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *