REFLEXIONES SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA, LA VIOLENCIA DE GÉNERO, LA BÚSQUEDA DE LA IGUALDAD Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

MÓNICA DI NUBILA

            I– El título pretende enumerar los temas que aspiro a interrelacionar y el primer cuestionamiento que me hago es si el orden elegido es el correcto. No es arbitrario, parto del análisis de varios casos de custodia compartida, en ellos afloran progresivamente esos elementos, es la descripción del proceso de adentrarme en la problemática.

             El marco legal en que se producen estas reflexiones es el español dado el territorio desde donde observo.

            En ese sentido, los preceptos considerados en primer lugar son los artículos  9.2  de la Constitución Española de 1978, que literalmente dice “ Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”

                En concordancia con el 14 sobre el principio de igualdad y prohibición de discriminación y el 24, ambos del mismo texto legal, sobre la protección judicial efectiva y la prohibición de producir indefensión.

            El artículo 9.2 de la CE asume la realidad social, reconoce que parte de desigualdades y realidades grupales no homogéneas y establece un mandato constitucional de promover su superación.

            La Ley Orgánica del Poder Judicial, básica en el funcionamiento de la Administración de justicia, también menciona:

 

“Artículo 5. 1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

 

“Artículo 7. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.

  1. En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido.

3.Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales  como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción.”

            El ejercicio de la patria potestad está regulado en el artículo 156 del Código Civil español actualmente conjunta, pero hasta la promulgación de la ley 11/1981 las mujeres casadas estaban postergadas y la ejercían los maridos en exclusiva hasta el extremo que podían dar los hijos en adopción sin el consentimiento de la madre. Señalar las fechas es importante porque traen al debate los tiempos de aplicación de las normas y las reacciones a la misma por ciertos grupos sociales o de poder.

            El Código Civil español, en su artículo 92 aborda la guarda y custodia, dada su extensión lo incorporamos como anexo, así se pueden apreciar las modificaciones que se han producido, las fechas de las mismas y la literalidad de la norma.

            Estas breves referencias son una primera aproximación al marco jurídico y al compromiso  del Estado, especialmente el Poder judicial con la tarea de garantizar el ejercicio de la libertad y la igualdad de las personas,  la protección de las familias y los hijos menores dentro y fuera de ella en la actualidad.

            Todo ello compromete la actuación de los operadores jurídicos incluidos los expertos psicólogos, cualquiera sea la función para la que sean llamados a los procedimientos administrativos o judiciales.

            II– Una segunda apreciación que quiero traer al debate es la constatación que la denominada  “custodia compartida” de los hijos y las hijas menores se ha traducido en un reparto simétrico del tiempo entre los progenitores (no el del niño que por sus propias actividades puede dar lugar a diferencias en los tiempos de convivencia).

            En las resoluciones judiciales se aprecia una obsesión por fijar “ la mitad” de vacaciones, de gastos, etc. Dan por supuesto entre los progenitores una igualdad teórica inicial y  permanente, equivalente prácticamente a idénticos, perfectamente sustituibles e intercambiables. Difícilmente podría acreditarse que estas decisiones sean personalizadas y adaptadas a cada caso.

            Todo ello marca una línea divisoria donde no se comparte casi nada, al extremo que es impuesta. En algunos casos con intervención imperativa de los juzgados y de la fuerza pública. La supuesta “igualdad” viene determinada exclusivamente por el reparto del tiempo de los adultos y la fuerza coercitiva que puede reclamarse para su cumplimiento.

            Existen algunos colectivos sociales que se manifiestan públicamente a favor de esta imposición genérica. Determinados grupos de poder han llegado a obtener modificaciones en el ámbito de algunas Comunidades autónomas generando legislaciones diferentes según la zona de España donde se resida. En ese sentido, lo sucedido en la Comunidad Valenciana, cuya ley finalmente, se ha declarado nula por el Tribunal Constitucional.

            III–  Se interrelacionan o entran en conflicto, el interés público, los intereses privados y el interés superior de los menores.

            En principio, según los antecedentes históricos y  la mirada desde el Derecho, estamos en el ámbito de las relaciones personales regidas por una rama del Derecho Civil. También es verdad que existen aspectos que afectan al interés público y que incluso la sociedad se ha propuesto que tengan tal relevancia. En ese sentido, aquellos aspectos de estas relaciones privadas de las personas que pueden ser objeto del Derecho Penal, entre otros, la  violencia de género o el maltrato infantil.

            El empleo de la fuerza coercitiva en principio es legal y está en manos del Estado.

            Tenemos casos recientes en los que el Estado garantista de los derechos de las personas imputadas le llevó a proteger más a los denunciados (el uso del masculino no es ocioso) que a las víctimas y éstas terminaron asesinadas por sus agresores previamente denunciados de forma directa o indirecta.

            El concepto de violencia también ha evolucionado con el avance de la sociedad y la formulación de los Derechos humanos.

            Cumple el estado con su obligación de prevenir la violencia de género y el maltrato infantil? Proyecta el Estado la idea correcta de la “patria potestad” como obligaciones paterno-materno filiales con el interés prevalente de los menores, y en el caso concreto de las hijas mujeres en la relación con el padre, se dejan de aplicar los estereotipos hasta aquí sustentados y generadores de desigualdad?

            Procede recordar que desde 1 de febrero de 2017 existe una subcomisión dentro del ámbito de la Comisión de Igualdad en el Congreso de los Diputados cuyo cometido es abordar un Pacto de Estado en materia de violencia de género y esta iniciativa contó con el apoyo de todos los grupos parlamentarios y a finales del julio de 2017 dio lugar a un documento que contiene 200 medidas acordadas por consenso y que seguirán su tramitación administrativa y parlamentaria. Sin perjuicio, de algunas enmiendas registradas por partidos que interesan la ampliación o profundización en alguna de ellas.

            IV–  Para abordar el concepto de igualdad  procede considerar al menos tres aspectos fundamentales que también tienen protección constitucional, el artículo 10 de la CE de 1978 sobre la dignidad de la persona, el 15 sobre el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el 39 sobre la protección social, económica y jurídica de la familia, y dentro de ella especialmente la de los hijos. En ese marco, el artículo 14 sobre igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación.

            En los procedimientos judiciales, en las medidas que afectan a la custodia de menores intervienen psicólogos y operadores jurídicos, donde se ponen en evidencia lucha de poderes y de momento, parece, ganan quienes más poder ostentan no quienes más razón tengan. Es bastante generalizada la sensación de falta de confianza en la justicia (existen encuestas incluso oficiales al respecto), se hacen juicios paralelos en los medios de comunicación, se producen manifestaciones para mostrar la discrepancia entre el sentimiento de justicia de la ciudadanía y las resoluciones judiciales.

            Dado el marco en el que se producen estas reflexiones,  afloran muchas preguntas: ¿Cómo se aproximan la psicología y el derecho a ese concepto dinámico y evolutivo de igualdad?  ¿Cuáles son nuestras coincidencias y disidencias? ¿Incorporamos la equidad de género?  ¿Qué aporta la psicología y qué aporta el derecho para el logro de la igualdad real entre hombres y mujeres ?. Esta última pregunta refiere a cualquier etapa de la vida, infancia, adolescencia o edad adulta.

            Mi impresión personal y profesional es la de asistir a una etapa de confrontación y retroceso en derechos, donde temas importantes han entrado en la agenda política, se ha legislado pero las diferentes interpretaciones en la aplicación de las leyes, nos llevan a una práctica, que al menos hay que reconocer, no logra los objetivos propuestos.

            Las muertes por violencia de género no disminuyen, la protección de los menores no está clara, se les han introducido cambios en su forma de vida en función de los adultos y han aflorado nuevos problemas y disfunciones.

            En algunos casos asistimos al esperpento, el tiempo nos dirá la dimensión del mismo, de distorsionar las funciones madre/padre, siempre en interés de los adultos y excesivamente relacionados con la capacidad económica o la aproximación al poder de los mismos.

            ¿Cómo se materializa el trato igualitario en la práctica de una prueba pericial psicológica?

            Tenemos un mandato constitucional claro, garantizar la integridad física y moral, el derecho al desarrollo biosícosocial de todos y cada uno de los miembros de la sociedad.

            ¿Cómo se cumple este imperativo en un proceso de guarda y custodia con diversos y a veces encontrados intereses de las partes e incluso de los profesionales intervinientes?

            V- La protección de los menores está contemplada en el artículo 39 de la Constitución Española de 1978 que declara la protección social, económica y jurídica de la familia, garantiza la protección de las madres y los hijos cualquiera sea su filiación, y el derecho de los hijos a la investigación de la misma,  refiere a la obligación de los padres respecto de los hijos, dentro y fuera del matrimonio sin distinción. Con relación más directa con el aspecto que nos ocupa, consagra expresamente: “39 … 4.Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.”

            El interés superior del menor tiene su acogida en la actual Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio que modifica  el sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Tenemos una norma de derecho positivo y con el rango de Ley Orgánica, troncal en el sistema jurídico. Por supuesto, en virtud de otras normas de igual o mayor trascendencia, rigen Tratados internacionales suscrito por España.

            Me detengo en esta norma porque da una nueva redacción al artículo 2 de la Ley 1 /1996, de 15 de enero de Protección jurídica del menor, que había modificado parcialmente el Código Civil

incorporando el principio respecto de diversas instituciones jurídicas. Señalo las fechas para remarcar que la modificación es bastante reciente. Había necesidad de legislar y actualizar conceptos.

            Esta vez, en mi opinión, aporta concreción sobre los criterios generales para la interpretación y aplicación del interés superior del menor. Opto por la transcripción:

            «Artículo 2. Interés superior del menor. (…) 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

  1. a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
  2. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
  3. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
  4. La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.”

            Desde otra vertiente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias, entre ellas  la número 47/2015, de 13 de febrero:

            “(…)el interés prevalente del menor- SSTS 17 junio y 17 de octubre 2013- es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural, la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar...”

            La ST 47/2015, de 13 de febrero continúa,  sin citar otras anteriores y este es el aporte a destacar:

            “Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso…El interés en abstracto no basta

            VI– La falsa neutralidad. El Código Civil en España no impone la custodia compartida pero los tribunales, supuestamente apoyados en informes periciales psicológicos están forzando estas situaciones.

            La actuación de los peritos psicólogos en los procedimientos judiciales se produce mediante una actuación muy limitada en el tiempo, con escaso control de las partes y del juez, en contraposición a lo que sucede con otras actuaciones periciales. Esta prueba se practica en una  situación de desigualdad procesal respecto de la intervención de otros expertos.

            Dado el contexto de este Congreso de Psicología Jurídica, es aquí donde interesa al menos plantear ciertos interrogantes cuya búsqueda de respuestas  lleve a profundizar en el estudio de la falta de eficacia de las medidas de erradicación de la violencia hacia las mujeres, los menores como víctimas de esa violencia y la custodia de los mismos en las situaciones de rupturas de la pareja de los progenitores.

            Cualquiera sea la posición que se tenga frente a estos temas, la realidad nos golpea cada día con las consecuencias de la existencia de violencia de género en la sociedad. Las víctimas que pierden la vida también son los menores. Esa realidad es incontestable. Queda además la que no llega a resultados irreparables. Quiere decir que todavía no hemos  encontrado la solución.

            La igualdad “aritmética” del reparto del tiempo no satisface la necesidad de equilibrar la corresponsabilidad en la atención de los hijos y no siempre aporta al consenso sobre los criterios que deben respetarse. Se aproxima más a un reparto económico de la responsabilidad.

            La igualdad como idénticos nos hace intercambiables y nos despersonaliza,  desecha las particularidades de las mujeres que aportan la diferencia como valor enriquecedor para la igualdad. No parece contribuir al mejor ejercicio de la maternidad o paternidad.

            ¿Crea nuevas formas de relaciones intrafamiliares más democráticas? Avanza en igualdad real? Se superan los estereotipos de la familia organizada en torno a la figura del poder paterno? O es la herramienta para la confrontación? Así parece desprenderse de los juicios paralelos en los medios de comunicación.

            No hay ningún estudio científico que avale a la Custodia compartida impuesta como el mejor régimen para los menores, ni  necesariamente coincide con el interés superior del menor.

            De hecho se ha registrado el 17 de julio de 2017 una  enmienda, a instancia del Grupo Socialista, al texto del  Pacto de Estado para la erradicación de la violencia de género, aprobado en la Comisión parlamentaria con el expreso cometido que se realice un estudio de los efectos detectados de la aplicación de la citada custodia compartida impuesta En la sesión del 22 de julio de 2017 que se puede consultar en el Diario de Sesiones, se constata el sentir mayoritario en contra de la imposición de este modelo de custodia en las situaciones de conflicto.

            VII– A modo de conclusión: Respecto del orden, debe primar e impregnar el interés superior del menor porque así lo consagran directa o indirectamente, la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección de la Infancia y el Código Civil entre otras normas jurídicas y este, como aportaba la Sentencia del TS de 13 de febrero de 2015 no debe ser abstracto sino referir a un menor “con nombre y apellidos”.

            En segundo lugar, como objetivo general, y por imperativo de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres, se debería proceder desde todas las áreas, psicología, derecho, práctica judicial, etc. dar pasos adelante en la tarea de garantizar el derecho a la igualdad de todos los miembros de la sociedad, (art. 9.3 CE) y a remover los escollos para que ello suceda, colaborando en el establecimiento de situaciones mas favorables para el ejercicio de los derechos. Para ello es necesario que se reconozcan las desigualdades previas, especialmente aquellas que hacen estructural la violencia de género.

            En tercer lugar, y en este tema específico, en España, desde la modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género realizada por la Ley Orgánica 8/2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de 22 de julio, se considera que los hijos son víctimas directas de la violencia de género, luego, siempre debe apostarse por la prevención, la exploración de los indicios  y la atención debe ser prioritaria en todo procedimiento donde deban adoptarse medidas respectos de los menores. Las pruebas periciales psicológicas deberían explorar siempre sobre violencia de género y realizarse con garantías para las partes, con grabación de las entrevistas, como sucede con la producción de otras pruebas, para acreditar la veracidad de las mismas.

            En cuarto lugar, la mal denominada  “custodia compartida” es una creación teórica cuya aplicación necesita el acuerdo de las partes implicadas, difícilmente logrado bajo presión, con el consentimiento viciado cuando en la práctica dan a elegir entre situaciones peores para que se la acepte como mal menor, con el agravante que después se le da el formalismo de acuerdo llegado por las partes sin hacer constar las circunstancias previas. Es urgente que se evalúe el impacto de las “custodias compartidas” impuestas.

Anexo:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.html

Código Civil  “Artículo 92

1.La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

  1. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3.En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4.Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5.Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6.En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7.No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8.Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.

9.El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

Artículo 92 redactado por el apartado ocho del artículo primero de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio («B.O.E.» 9 julio).Vigencia: 10 julio 2005

 

1 Comment

  • Eyicel Avendaño Curaca dice:

    Muy buen comentario de mi compañera y colega Mónica, y comparto su posición en el sentido de que en España le dan más prioridad a la exegetica de la ley y yo le agregaría que la justicia se debe humanizar más y esa tarea la tienen pendiente los jueces. por qué no lo hacen? da para una tesis doctoral.

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