DERECHO DE NIÑOS Y JÓVENES: UN CONTRAPUNTO DE LAS LEYES DE PATRONATO Y DE PROTECCIÓN INTEGRAL

 

IRENE CORACH

ALICIA SILVANA WULFSOHN

Cualquier indagación que se desee realizar en el campo de las ciencias humanas, deberá tomar como recaudo de método lo universal antropológico. Desde esta perspectiva abordaremos la cuestión del concepto de niño, en oposición al concepto de menor.

Foucault, con relación a lo universal antropológico establece que todas las ciencias humanas se despliegan en la encerrona del doblete empírico trascendental. Es decir, que la ciencia positiva para abordar a las ciencias humanas, toma una esencia universal, por ejemplo el individuo, el hombre o el sujeto.

El modo de generar conocimientos propios de la modernidad, ha producido formas específicas de pensamiento en política y ciencias sociales en general.

Desde el punto de vista histórico, el concepto de niño surge con el romanticismo. Previamente los niños eran considerados seres equiparables a los adultos pero, a diferencia de estos últimos, inacabados. Los espacios eran compartidos sin diferenciación. Esta característica se repetía en todos los estratos sociales. Asimismo, en un plano más abarcativo, es relevante hacer la distinción entre la vida en comunidad y el pasaje a la vida en sociedad, luego de la caída del feudalismo.

A este respecto, ubicaremos la concepción de niño anteriormente expuesta en aquel período histórico. Los niños de este momento compartían tanto los espacios como las actividades de los adultos, generándose situaciones de abuso, iniciación sexual temprana, exposición a situaciones con escasas posibilidades de ser simbolizadas que, formaban parte de la cotidianeidad sin ser interrogadas, constituyendo una porción más del universo conocido. Podríamos ubicar en este sentido, algo de la invisibilización de las diferencias existentes entre niños y adultos, propias de la llamada postmodernidad que, a la luz de las posteriores producciones de conocimiento y junto con los imaginarios sociales (Castoriadis) que instituyeron cada uno de estos momentos, aparece claramente diversificado. Con esto queremos decir que, si en la actualidad podemos ubicar una diferencia entre la concepción de niño y de adulto es gracias a los avances científicos referidos a las cuestiones evolutivas.

Y en este punto cabe aclarar que la ciencia también es una producción histórico social que va de la mano con los diversos cambios de paradigma. No antecede a lo social sino que surge de su demanda. En este sentido, la ley viene a complementar el orden de las representaciones sociales. Desde el derecho aparece una respuesta que viene a introducir algo de lo que en lo social surge como en falta.

La Ley de Patronato surge en este contexto viniendo a poner aquello que está faltando. Para ubicar un ejemplo desde el campo de la ciencia a este respecto, cabe citar las investigaciones de Freud en las que concluyeron sus escritos. Estas investigaciones fueron desarrolladas a partir de que comenzó a vislumbrar algo de la caída de la figura paterna como introductora de la ley simbólica, en su práctica clínica. En este resquicio que quedaba es en donde Freud establece la aparición de determinados malestares de carácter psíquico. Decimos entonces que el vacío de la ley simbólica abre la posibilidad de que la norma escrita comience a producir ciertos efectos. Para esto es necesario que la ley tome una forma particular, en función de las demandas sociales existentes. En paralelo, el Estado a través del código de leyes del derecho, viene a regular los estratos sociales donde se visualiza más nítidamente como faltante, en la constitución familiar, el padre como organizador, ordenador, que no coincide con el supuesto socialmente aceptado de la familia burguesa, en donde el padre sí ocupaba aquel lugar. Allí donde esto falta, surge la Ley de Patronato, que viene a "subsanar" esta carencia.

Previo a esto, la intervención del Estado en materia social no se efectuaba en forma directa, como la conocemos hoy en día, sino sólo a través de las llamadas sociedades de beneficencia. Hablamos en aquel contexto de un Estado conservador y positivista. La intervención en este marco fue depositada entonces en el Poder Judicial y dirigida a aquellos caracterizados por su debilidad productiva.

La sutil frontera creada entre pobreza y delincuencia, puede ser ubicada como surgimiento de este momento histórico.

Se trató de una intervención que, a posteriori puede leerse de carácter estigmatizante, arbitraria, asistencial y a criterio del juez.

Desde 1919 rigió la Ley de Patronato, N° 10.903, conocida también como Ley Agote, por la cual los niños en situación de abandono, riesgo material o moral, víctimas de violencia o en general formando parte de "malas familias", "familias mal constituidas" o, por decirlo de otro modo, familias que no se adecuaran al modelo médico legal, eran considerados menores en situación irregular y, por lo tanto, objetos de tutela por parte del Estado a través del juez que, con su facultad discrecional absoluta venía a ocupar el lugar del padre que no había. Se trató de una forma positivista brutal de instalar institucionalidad, con el objetivo de lograr el control social de la pobreza.

Puntualizaremos a continuación, desde la perspectiva de la situación irregular, donde el niño es conceptualizado como menor abandonado, delincuente, peligroso en algunos casos, que además es entendido como incapaz y que constituye por lo tanto un objeto pasible de intervención y de control social. Se entienden como causas de tales situaciones la familia, las dificultades de tipo estructural que tienen éstas para el ejercicio de las funciones que se le asignan. Estas familias son las que conducen, según esta perspectiva, a abandono material y moral del niño. Son estas dificultades las que habilitan la intervención judicial, destinada a proteger al niño mediante el ejercicio del patronato. Este modo de intervención deriva en la separación del niño respecto del núcleo familiar, entendido como productor de sus comportamientos, convirtiéndose en alguna forma de institucionalización, que puede ser en hogares sustitutos, en guardas con fines de adopción o en institutos de prevención o corrección tendientes a reparar y reeducar de acuerdo con valores socialmente predominantes acerca de la familia y la vida en sociedad.

Ahora bien, la Convención Internacional de los Derechos del Niño es receptada en la Ley Nacional 23.849 en el año 1990 e incorporada a la Constitución Nacional reformada en el año 1994 en el art. 75 inc. 22, con lo que la Ley Agote entra en definitiva contradicción, ya que desde esta Convención, el niño es concebido como persona, sujeto de derechos y, por lo tanto, merecedor de valores como el respeto, la dignidad y la libertad, pero no en un plano de igualdad respecto de los adultos, sino como personas por las que el Estado debería velar en forma particular por sus derechos, haciendo primar las capacidades individuales y marco familiar para ejercer sus derechos civiles.

El origen de las causas desde la perspectiva del paradigma de la Protección Integral, se ubica en lo socio-estructural. Las deficiencias institucionales, económicas y políticas afectan a la familia y a la comunidad, por lo tanto las formas de intervención deberán apuntar a apoyar y fortalecer la familia para el ejercicio de sus derechos y obligaciones. Se proponen políticas sociales preventivas y de promoción, cuya finalidad es evitar la separación del niño de la familia y de este modo, la judicialización y la internación en instituciones.

Aún con el surgimiento de esta Ley, no se han subsanado algunas cuestiones respecto de las penas que son aplicables a los adolescentes de 16 y 17 años, careciendo de diferencias respecto de las penas aplicables a los adultos, donde se atiende a su nivel de peligrosidad, situación familiar, etc., que se corresponden con los principios del llamado "Derecho Penal de Autor" y que no se corresponden en absoluto con el principio de culpabilidad establecido en nuestra Constitución Nacional. En consecuencia, se han dictado en Argentina 12 penas de reclusión perpetua por delitos cometidos por jóvenes antes de cumplir los 18 años de edad.

Desde la perspectiva de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, deberíamos entonces enfocarnos en las formas no penales de resolución de conflictos. Para hacerlo posible existen los mecanismos de mediación, la aceptación voluntaria de alguna forma de supervisión, compromiso de asistir a la escuela, servicios a la comunidad, reparación de daños, teniendo siempre en cuenta como requisito el consentimiento del joven a la medida. Además, debería ser un punto de extrema importancia el hecho de que las partes conozcan los hechos, la naturaleza del proceso, sus derechos, las posibles consecuencias de la decisión que se adopte así como contar con la asistencia de un letrado, guardando la confidencialidad.

Conclusiones

Nos ubicamos claramente, para el abordaje de estas conclusiones, en la perspectiva de la restitución de los derechos.

Y en este sentido, comenzaremos diciendo que las intervenciones del Estado tienen que tener como objeto central la restitución de las condiciones que permitirán que la familia, como grupo inserto en la sociedad, se reproduzca armónicamente. Esto tiene sus bases en la perspectiva del entendimiento de la familia, como el espacio afectivo de carácter fundamental para el desarrollo del niño. Es importante señalar en este punto la importancia que adquirieron los conocimientos generados por las ciencias sociales, a nivel social y político, en relación con lo planteado al inicio de este escrito.

Resulta de particular interés, la interrogación acerca de las razones por las que habiendo ya transcurrido 12 años de la adopción de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en nuestra Constitución Nacional, y contando con la nueva Ley de Protección Integral de las Niñas, los Niños y los Adolescentes (2005), podemos aún leer y escuchar a diario noticias que ejemplifican cómo esta sociedad no logró realizar el proceso por medio del cual se entienda a los menores como niños, sujetos de derechos y, en cambio, todavía se los aborde desde una perspectiva asistencialista entendiéndolos como objetos de derecho, encerrándolos en instituciones que, lejos de brindarles afecto, contención, educación y salud, los prepara para continuar una "carrera delictiva" que, tarde o temprano culminará en su ingreso al Sistema Penitenciario de adultos (Zaffaroni).

Esto encuentra su demostración en estudios que vierten como resultado que alrededor del 80% de los adultos alojados en las unidades penales, han pasado en sus primeros años de vida por Institutos de Menores. No podemos dejar de interrogarnos acerca de cuál puede ser la modificación de la situación de las problemáticas de esta niñez que, al momento parece no tener salida clara ni cercana, si a pesar de la legislación de estas normas, no cuenta con un Estado que las implemente debidamente. Con esto no se pretende caer en una visión negativista del estado actual de situación, porque se entiende que la nueva Ley de Protección Integral sienta sus bases en una visión absolutamente diversa que la Ley Agote, y de ahí la importancia del recorrido histórico anterior, sino que se trata de la pregunta sobre la necesidad de creación de nuevas leyes, cuando ya con la incorporación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, bastaba para realizar un cambio rotundo en cuanto a lo que niñez y adolescencia se trata. Por todo lo expuesto, en relación con el Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, que se encuentra en debate actualmente en el Poder Legislativo, surge nuevamente la misma pregunta.

En la citada Convención, se establece que la privación de libertad será un mecanismo a utilizarse como último recurso. Se entiende la necesidad de carácter humano de sistematizar las normas, pero como agentes de la salud mental no podemos desconocer que cada situación presentará sus particularidades y singularidades y que, por lo tanto, ninguna Ley, Convención, Tratado o norma jurídica en términos generales, podrá abordar dichas situaciones con la especificidad que se requiere para una intervención claramente ética.

Nuevamente vale aclarar, no es que se aborde el tema desde una perspectiva negativista, sino que creemos que las leyes son necesarias pero asimismo, no por la cantidad se garantiza su mejor cumplimiento. Sería quizás más provechoso eliminar la facultad discrecional de los jueces y pasar a la implementación de lo ya legislado.

 

Bibliografía

- Castoriadis, C.: (1988). Los dominios del hombre: las encrucijadas del laberinto, Gedisa, Barcelona.

Freud, S.: (1967). Obras Completas, Biblioteca Nueva, Madrid.

- Foucault, M.: (1990). Historia de la sexualidad, Siglo XXI, Buenos Aires.

Lewkowicz, I. (1998). Particular, Universal, Singular. En Ética: un horizonte en quiebra. Cap. III. Eudeba, Buenos Aires.

Ley N° 26.061 "de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes", del año 2005.

Ley 10.903 "Agote", del año 1919.

Salomone, G., Domínguez, M. E.: (2005) La transmisión de la ética clínica y la deontología, Letra Viva editores, Buenos Aires.

- Ulloa, F.: (1996) La novela clínica psicoanalítica, Psicología Profunda, Buenos Aires.

Zaffaroni, Eugenio Raúl.: (1985) Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires.

Zaffaroni, Eugenio Raúl.: (1986) Sistemas penales y Derechos Humanos (Informe Final), Depalma, Buenos Aires.

Zaffaroni, E. R.: (1989) En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires.