Edad penal y Psicología Jurídica o la necesidad de una respuesta social al adolescente infractor

 

Eric García López

 

La edad penal es un tema que debe ser estudiado desde una óptica pluridisciplinar. Este artículo esboza una perspectiva acorde a los planteamientos internacionales de la ONU, la Historia, la Neurociencia y las teorías psicosociales. Subraya la importancia a que está llamada la Psicología Jurídica-Forense en el tratamiento del tema y su implicación correspondiente.

Palabras Clave: Edad Penal, Adolescente infractor, Psicología Jurídica Forense.

 

SUMARIO

I.- Introducción: Líneas Generales

II.- Algunas acepciones de la palabra imputabilidad

III.- Breve referencia histórica al control socio penal de la Infancia y los Derechos de los Niños

IV.- Esbozo de perspectivas pertinentes

V.- Consideraciones finales

Bibliografía.

 

"...cuando escribí mi libro sobre psicología jurídica en 1927,

no había más que un libro sobre esta cuestión, el de Lipmann.

Después se han escrito 3 ó 4 en portugués, inglés e italiano, pero pueden ser contados todavía con los dedos; mientras que muchos libros han sido escritos sobre psicología escolar, sobre la psicología médica, sobre la psicología industrial.

 

¿Saben por qué?

 

Porque en general los psicólogos le tienen miedo al Derecho.

 

Consideran que el Derecho es algo inamovible, misterioso y sagrado como la religión.

 

Hay muy pocos psicólogos que tienen el valor de escribir un libro sobre la psicología de la religión ya que no son sacerdotes ellos mismos.

 

De la misma manera los psicólogos tienen un cierto temor de entrar en contacto con el Derecho"

(Mira i López. Extracto de las Actas del XIII Congreso de la Asociación Internacional de Psicología Aplicada Roma 9-14 de abril de 1958.)

 

I . – Introducción: Líneas Generales.

 

El presente texto pretende ser una introducción al estudio global de la Edad Penal. Es un planteamiento general basado en datos históricos, ordenamientos jurídicos internacionales y nacionales, desarrollo de los estudios científicos en Psicología y su relación con el Derecho. Es apenas una pretensión de enlace para quien quiera introducirse al estudio de la Edad Penal desde una óptica amplia basada en la creciente estructura de la Psicología Jurídica. Es un planteamiento argumentativo del porqué la respuesta social al adolescente infractor ha de ser la apuesta del Derecho y la Psicología.

 

El psicólogo jurídico-forense en la actualidad no puede menos que nutrirse de un estudio global del comportamiento. No se conforma con el estudio de la Psicología Evolutiva, Clínica, Social o Educativa. No se conforma con el estudio de las Leyes, Tratados Internacionales o Códigos Locales. No mira, ni por pienso, con desdén, el conocimiento y las lecciones de la Historia ni desconoce los avances de la Neurociencia. Y, por supuesto, concibe la Psicopatología como una estructura fundamental basada en la interdisciplinariedad.

 

La Psicología Jurídica-Forense exige una formación amplísima y una concepción Humana del Hombre. Una formación que requerirá un entero proyecto de vida al servicio de esta disciplina, porque el psicólogo jurídico-forense tiene ante sí la oportuna responsabilidad de brindarle un nuevo y más contundente papel a la Psicología Científica en el mundo del Derecho.

 

La Psicología Jurídica-Forense, como el Derecho y como la Psicología misma, posee tantas definiciones como gotas de agua hay en el cristal de una ventana cuando llueve. Por eso nos centraremos en una concepción amplia de dichos vocablos. El Derecho, según señala Eduardo García Maynez, "es el conjunto de normas imperativo-atributivas que regulan la conducta externa del individuo" (García Maynez, 1994). Por eso, nos señala este autor, es Externo, Bilateral, Coercible y Heterónomo. Por su parte, Psicología, es el estudio científico de la conducta y sus interacciones. Y Psicología Jurídica-Forense, "es el área de trabajo e investigación psicológica especializada, cuyo objeto es el estudio del comportamiento de los actores jurídicos en el ámbito del Derecho, la Ley y la Justicia" (Definición del Área de Psicología Jurídica del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, 2003).

 

En ese marco de relaciones entre "las batas blancas y las togas negras", existen varios ámbitos de estudio e intervención; el Colegio Oficial de Psicólogos (de España) señala al respecto la siguiente clasificación:

 

• Psicología Aplicada a los Tribunales.

• Psicología Penitenciaria.

• Psicología de la Delincuencia.

• Psicología Judicial (testimonio, jurado).

• Psicología Policial y de las Fuerzas Armadas.

• Victimología.

• Mediación.

 

E inscribe de manera particular la Psicología Jurídica del Menor en el ámbito de la Psicología Aplicada a los Tribunales. Cabe destacar que existe una interacción evidente con otras de las demás áreas de la Psicología Jurídica pero que aquí se señala de esta manera para delimitar el tema que empezaremos a tratar: La Edad Penal en el ámbito de la Justicia.

 

II. Acepciones de la palabra "Imputabilidad"

 

Referirnos a este tema requiere de, por principio y como se viene observando, brindar los conceptos básicos que nos atañen. Ya hemos dicho, en líneas muy generales y pecando de reduccionistas, qué es el Derecho, qué la Psicología y qué la Psicología Jurídica. Toca ahora presentar superficialmente, el concepto de Imputabilidad, para después, a contrario sensu, hallar mejor sentido al término inimputable en el caso específico de los adolescentes infractores.

 

Nos dice Jesús Fernández Entralgo, en un rápido pero interesante recorrido histórico, que la imputabilidad "fue entendida como conjunto de condiciones psicosomáticas precisas para que un acto típico y antijurídico pudiera ser atribuido a una persona como a su causa libremente voluntaria" (Fernández Entralgo, 1994). Pero al mismo tiempo nos advierte que "la discusión sobre la imputabilidad y la culpabilidad sigue abierta y candente".

 

Por tal motivo, antes de centrarnos en el porqué los niños y adolescentes son inimputables y porque deben serlo hasta antes de los dieciocho años -o por qué al menos resulta significativa la no equiparación de la edad penal con la edad civil o porqué se defiende la tesis de la Convención Internacional de los Derechos del Niño o porqué se argumenta el sustento de la teoría ecosistémica (ecológica) o incluso el desarrollo cognoscitivo y del encéfalo -, nos ubicaremos en un contexto histórico más o menos reciente.

 

En 1839 y 1840 en Madrid, Joaquín Francisco Pacheco afirmaba que, para hablar de delito "...era necesaria la existencia de un agente libre e intencional" (1845) y a principios del año 1900 el P. Jerónimo Montes se servía de "el conjunto de condiciones para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su causa eficiente y libre" para definir la imputabilidad. Pero además agregaba: "son dos las condiciones que deben concurrir en el sujeto de la imputabilidad criminal: la conciencia de la ilicitud y la naturaleza jurídica del acto y la facultad de elegir y determinarse" (Montes, 1917)

 

Por su parte, Díaz Palos, a mediados del ahora siglo pasado, afirmaba que la imputabilidad es el "conjunto de condiciones psicosomáticas exigidas por la Ley penal para que las acciones u omisiones penadas en la misma puedan ser atribuidas al que las ejecutó como a su causa voluntaria". Y a su vez, Jiménez de Asúa dicta que "la imputabilidad, como presupuesto de la culpabilidad, es la capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontáneamente", es decir, entiende a la imputabilidad como "la facultad de conocer el deber". Pero además, nos refiere Fernández Entralgo, Cobo del Rosal y Vives Antón, han llegado a definir la imputabilidad como "el conjunto de requisitos psicobiológicos, exigidos por la legislación penal vigente, que expresan que la persona tenía la capacidad de valorar y comprender la ilicitud de hecho realizado por ella y de actuar en los términos requeridos por el ordenamiento jurídico"

 

Jiménez de Asúa nos señala las aportaciones a este tema, del Tratado de Derecho Penal de Von Liszt, quien afirma que "la imputabilidad supone que la psiquis del autor disponga de la riqueza necesaria de representaciones para la completa valoración social". Pero se va más allá de estos planteamientos con la visión de Mir Puig (1990), quien escribe que: "según la doctrina dominante en la actualidad, la imputabilidad requiere dos elementos: a) la capacidad de comprender lo injusto del hecho, y b) la capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento".

 

No entraremos a discutir las disertaciones de la llamada Squola positiva al respecto de este tema, por considerar que este texto es sólo un puente de enlace a bibliografías más extensas y profundas. Empero, hemos de mencionar que los postulados de Ferri y Lombroso tienen en verdad mucho que aportar a nuestro planteamiento de la Edad Penal. No podemos posicionarnos, a estas alturas del avance de la Ciencia, ni en una visión ni en la otra sin correr el riesgo de perder la perspectiva. Las teorías de Lombroso encuentran eco en la actualidad, si bien mejor estructuradas y menos tendenciosas, en los estudios de Adrian Raine (por poner un ejemplo) y los postulados de Ferri hallan resonancia en las teorías de Bronfrenbrenner (por mencionar otro); pero no se mira ya un solo dorso de la moneda: Ni estamos en la etapa frenológica de Gall ni creemos en la existencia última de la mente sin la ejecución del Cerebro. Es decir, consideramos que el estudio interdisciplinario del comportamiento nos dará una mejor y más amplia comprensión y explicación del mismo. Y eso, a su vez, nos brindará una postura más estructurada en torno al posicionamiento de la edad en que un sujeto resulte imputable.

 

Por otra parte, en los Códigos Penales, encontramos apreciaciones similares a las señaladas anteriormente. Por ejemplo, y sólo por ejemplo, el Código Penal Italiano nos dice que "es imputable el que tiene la capacidad de entender y de querer" (capacitá d´intendere e di volere). Los códigos penales de Alemania, Portugal, Bélgica y Austria nos dejan ver que "el imputable lo es quien comprende el carácter ilícito del hecho y de obrar de acuerdo a esa apreciación (...fähsig; das Unrech der Tat einzushen oder nach dieser Einsicht zu handeln). Estos son sólo algunos ejemplos en cuanto al tema de la definición del vocablo imputabilidad, observaremos después cómo estas estructuras fundamentan de igual manera el concepto de inimputabilidad para los otrora llamados menores infractores.

 

Conviene resaltar, brevemente, que los menores de 18 años son en todo caso inimputables, debido especialmente a las consideraciones jurídicas, pues todo menor de 18 años es inimputable, empero son responsables penalmente. No se piense que pretendemos una anarquía para los adolescentes, sino un Derecho que reconozca al menor de 18 años como activo en la determinación de los ordenamientos jurídicos que lo incluyen. En las claras palabras de García Méndez, lo que suscribimos es lo siguiente: "A partir de coordenadas jurídico filosóficas y tomando en cuenta el principio de la CIDN (Convención Internacional de los Derechos del Niño) que establece que el ejercicio de sus derechos se realizará de un modo conforme a la evolución de sus facultades (art. 14 punto 2), los SRPJ (Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil) comienzan por establecer una distinción y reconocer jurídicamente algo que el sentido común y la psicología evolutiva han entendido hace ya mucho tiempo: que no es lo mismo un ser humano de 3 años, que un ser humano de 17. Así, los SRPJ parten de reconocer la diferencia entre niños y adolescentes colocando los límites de esta distinción nunca por debajo de los 12 años y en general nunca por encima de los 14 años. De este modo, en el contexto de los SRPJ los niños no sólo son inimputables sino que además resultan irresponsables penalmente.

 

Los adolescentes, en cambio, son al igual que los niños, penalmente inimputables, siendo, sin embargo, penalmente responsables" (García Méndez, 1994). Nos explica detalladamente este autor que la diferencia entre responsabilidad penal e imputabilidad resulta de tres aspectos fundamentales: los mecanismos y normas procesales, el tipo de medidas y, finalmente, el lugar de cumplimiento de dichas medidas.

 

En todo caso, los parámetros vigentes para determinar los conceptos de responsabilidad penal e imputabilidad son los códigos penales (y eventualmente las leyes conexas) pues son estos, los que pueden determinar la existencia de un delito (imputabilidad) o de infracción penal (responsabilidad). Resultando siempre, aquellos por debajo de 18 años de edad, inimputables.

 

Esto deja firme y recalco, que, jurídicamente, los menores de 18 años resultan inimputables por definición. Así se recoge también en la óptica del Instituto Interamericano del Niño, que, cuando realiza un tabla de comparación en América Latina, nos deja claro que la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos "post convención" de 1989, definen los márgenes de la edad en un sistema especial de responsabilidad penal para los adolescentes entre los 12 y los 18 años de edad. Considerando inimputable a la persona menor de 18 años y sin deducción de ningún tipo de responsabilidad penal a los menores de 12 años de edad.

 

III. - Breve referencia histórica al control socio penal de la Infancia y los Derechos de los Niños.

 

Para Emilio García Méndez, existen dos tipos de mecanismos de control social: Los formales y los informales, o mejor dicho: los activos y los pasivos. Los primeros están integrados por "las distintas instancias del sistema penal, policía, jueces, cárcel", y los segundos por "la familia, la escuela y la religión". Y para él, esta distinción hace referencia explícita "a un doble orden de cosas: intencionalidad y grado de institucionalización". Para nosotros, dichas concepciones serán fundamentales en el planteamiento de una edad penal concebida como una urgente llamada hacia la sociedad, cuya respuesta no puede ni debe estar orientada por una tendencia punitiva o de venganza, sino ante todo preventiva y educativa en el pleno respeto y la acción de los Derechos Fundamentales. Como escribiera: "el ecosistema en sí, habrá de sostener o derrumbar la estructura de personalidad que a su vez dejará derrumbada o sostendrá la gestalten de la sociedad" (GarcíaL,E. 2001)

 

La valoración positiva de los mecanismos formales de control social se apoya en la ideología y praxis del iluminismo penal. Desde esa perspectiva –nos dice García Méndez parafraseando a Ferrajoli- "la materialización política de las ideas de Beccaria, en el contexto de la Revolución Francesa, permite considerar a la ley y al sistema penal, como defensas del ciudadano y límite negativo a las arbitrariedades del poder punitivo del Estado". (García, 1988; L. Ferrajoli, 1985)

 

Sin embargo quien observe la historia de la Humanidad puede fácilmente constatar que esto no ha sido así. No ya con los hombres como conjunto, sino con las mujeres, los niños y en particular con todos ellos, los llamados grupos vulnerables.

 

No está de más recordar la situación de los esclavos en la antigua Roma (reses antes que personaes), de los siervos en el medioevo, de las mujeres incluso en plena Revolución Francesa de 1789, de los emigrantes de Europa hacia las recién nacidas 13 Colonias y su Independencia de 1776 o los diversos movimientos independentistas de América respecto de España y Portugal en el siglo XIX. O peor aún, de las presentes vulnerabilidades que padece el hombre y la mujer actual frente a un desgraciado poder imperialista.

 

Ubicándonos en un brevísimo recorrido por la historia de los adolescentes infractores (sin olvidar el contexto general de la Historia) podemos ver que en tiempos cercanos a la Conquista de América, (1500 como fecha de referencia general) en México en particular (1521), un antecedente importante es el Código Mendocino (1535-1550). Dicho ordenamiento disponía de castigos extremos para los niños entre los 7 y los 10 años. Más antes aún, el Derecho Maya, era bastante severo siendo comunes las penas corporales y de muerte tanto para adultos como para menores. Por contraparte, el Código de Nezahualcóyotl eximía de pena a los niños menores de 10 años.

 

Durante el periodo histórico conocido como "La Colonia" (hasta 1821, época en que inicia la época de la Independencia) se impusieron en la entonces llamada "Nueva España" las Leyes del Real Consejo de Indias disponiendo, en las siete partidas de Alfonso X, "la irresponsabilidad penal total por debajo de los diez años y medio" y "se mencionaba una cierta responsabilidad para las edades de 10 años y medio a los 17 años.

Durante el llamado México Independiente (la Independencia de México liberándose del Imperio Español ocurrió en 1821 de manera oficial, aunque la lucha iniciara, también oficialmente, en 1810) se promulgó la Ley de Montes, que excluía la responsabilidad penal a los menores de 10 años y establecía medidas correccionales para aquellos entre los 10 y los 18 años de edad. Más adelante, el Código Penal de 1871 excluía de toda responsabilidad al menor de 9 años; al menor entre los 9 y los 14 permitía que se le determinara responsabilidad y la mayoría de edad se fijaba en los 18 años.

 

Lo anterior se sitúa sólo en una parte de nuestro continente, pero en toda América Latina se sucedieron importantes eventos históricos respecto del tema que nos ocupa y que señalaremos más adelante, sin dejar de lado la referencia a los Estados Unidos y su primer tribunal de menores en 1889. (Creado por medio de la Juvenile Court Act of Illinois)

 

Para "sobrevolar" los planteamientos previos podemos ver que en un texto del jurista Inglés William Blackstone (1769), se pregunta: "¿Cuál es la edad de la razón? La Ley Civil clasificaba los menores de edad, o sea aquellos por debajo de los veinticinco años, en tres etapas: infantia, (desde el nacimiento a los siete años); pueritia (de 7 a 14) y pubertas (de 14 en adelante). Y durante la segunda media etapa de la niñez –acercándose a la pubertad-, de 10 y medio a 14, eran efectivamente punibles en caso de ser declarados doli capaces, (capaces de hacer el mal), aunque con diversas atenuantes y sin aplicar el máximo de la Ley. Sin embargo, la capacidad de discernir acerca de la maldad de un acto y de asumir la culpa, no resulta tanto medida por su edad en años, sino por la capacidad de discernimiento del presunto infractor: Un niño de once años puede poseer tanta o más malicia que uno de catorce y, en estos casos, la máxima era que malitia supplet acotatem (la malicia reemplaza la edad)"

 

Derivado de esos planteamientos una niña de 13 años fue quemada en la hoguera por el homicidio de su ama. Y otros dos niños de 9 y 10 años, que habían matado a sus compañeros, fueron sentenciados a muerte y el de 10 años fue efectivamente ahorcado. En otro caso, un niño de 8 años fue juzgado en Abingdon por incendiar dos graneros, fue considerado culpable y también condenado a morir en la horca. (Sanders, 1970)

Dejando momentáneamente los siglos XVIII y XIX, nos encontramos que en 1919 la primera legislación específica en Latinoamérica para el menor infractor es la realizada por Argentina, promulgándose a partir de entonces los ordenamientos específicos de Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939, entre otros.

 

En reseña internacional (por los Estados que involucra, quiero decir), durante el mismo período histórico, se manifiestan hechos como el de 1913, cuando nace la idea de una Asociación Internacional para la protección de la Infancia. Ó 1919 con la Creación del Comité de Protección de la Infancia por la Sociedad de las Naciones. La británica Eglantyne Jebb hace nacer "Save the Children Fund" (Londres, 1919,) y la Unión Internacional de Auxilio al Niño (Ginebra, 1920); de ahí crece a la "Declaración de Ginebra de 1924" y tres años más tarde, en 1927, se suscribe el acta de Fundación del Instituto Interamericano del Niño. En 1934, la SDN aprueba, por segunda ocasión, la Declaración de los Derechos del Niño y en 1946 (casi inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial) se recomienda "retomar la Declaración de Ginebra para comprometer a los pueblos del mundo" en ese mismo sentido.

 

En 1948 se realiza la Declaración de los Derechos Humanos por la ONU. En 1959, se adopta por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas la Declaración de los Derechos del Niño. 20 años después se proclama el Año Internacional del Niño y, después de incontables esfuerzos, en la tercer década del nacimiento de la Declaración, en 1989, la ONU presenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

 

Es de resaltar que en esos treinta años (entre 1959 y 1989) se forjaron varios conceptos sustanciales, por mencionarlos diremos que la Declaración constó de 10 principios específicos cuyo fin era concretar, para los niños, los principios generales de la Declaración de Derechos Humanos. Resulta notorio que su contenido es claramente proteccionista, pero deja sentada, la doctrina referente al Interés superior del Niño, que en la actualidad resulta de fundamental importancia.

 

La Convención de 1989, es el primer tratado internacional que considera al niño como sujeto de derechos y no como objeto pasivo del derecho a ser protegido. Además, se trata de un documento jurídicamente vinculante para los Estados partes, por eso –como ya hemos mencionado- a partir de ahí empiezan a cambiar los ordenamientos jurídicos específicos del mundo. En el caso particular de América Latina es de subrayar el papel de Brasil como referencia de inicio en el año de 1990, cuando adopta con fuerza esta Convención.

 

La Historia habrá de remitirnos a muchísimas y difíciles etapas para la estructuración del Concepto "Derechos Fundamentales" y más aún para la integración específica de los Derechos de los Niñ@s. Empero, debido a la extensión de nuestras líneas, no nos será posible abordar dicha profundidad, pues debemos concentrarnos ahora en la referencia histórica del control socio penal de la Infancia. Veamos: En la Roma de Augusto, el vínculo de sangre resultaba menos importante que el vínculo de elección. "Los recién nacidos eran expuestos en las puertas del palacio imperial, matándose a los que no resultaban elegidos". Nos dice García Méndez, citando a Philippe Aries, que "hasta bien entrado el medioevo, (periodo durante el cual los cambios ocurridos no modifican el hecho de que la familia y el matrimonio constituyan un ámbito de la vida privada), el infanticidio continua teniendo una influencia cuantitativa" y pese a que desde el siglo IV, el infanticidio empieza a ser jurídicamente considerado como un delito, habrá que esperar hasta el siglo XVI para que empiece a obtener un cierto rechazo social.

 

No olvidemos que el medioevo, según Aries, percibió a los niños como "hombres pequeños" y no como niños en sí mismos. Parece ser, según este autor, que no es sino hasta el siglo XVII cuando se habla de "niños corrompidos", concepto este que no existía apenas dos siglos antes. Y este hecho es de vital importancia en el desarrollo histórico del concepto, pues hasta antes de ese momento los niños eran sólo un apartado más dentro de una estructura social, pero no requerían ni de protección ni de cuidados ni de derechos específicos o especiales. El hecho, dice Dé Mause, crea la niñez y abre plenamente la posibilidad de su corrupción, así se sientan, refiere García, las bases que permiten ocuparse de la niñez "abandonada-delincuente" como categoría específica.

 

Otra de las obras importantes en el estudio del control social hacia la niñez es "The Child Savers. The invention of Delinquency" (Platt, 1969) y es de llamar la atención que se nombre "Los Salvadores de Niños. La invención de la Delincuencia" pues resulta notorio que, para los niños, el derecho a ser protegidos más bien parece una imposición, con más fuerza en los años previos al siglo XIX, que un derecho. El recorrido histórico nos mostrará atrocidades cometidas contra la infancia y especialmente contra la infancia y la adolescencia que "saliere del surco".

 

En ese recorrido histórico, encontramos los antecedentes modernos de un tratamiento diferencial en el caso de adolescentes infractores y su posible protección, por ejemplo en la observación de disposiciones relativas a limitar la publicidad de los hechos de naturaleza penal que supuestamente fueran cometidos por menores (García, 1988). O, también por ejemplo, una ordenanza suiza de 1862 (que en 1872 se transformó en ley especial, con disposiciones específicas que incluía además la inimputabilidad de los menores de 14 años) o el Código Penal alemán de 1871.

 

Sin embargo, menciona García Méndez, parece ser que el antecedente más importante en esta área ha sido la Norways Child Welfare Act de 1896, redactada en 1892, aprobada en 1896 y puesta en vigor en 1900. Y de ella se desprenden dos aspectos fundamentales: el aumento de la edad de la responsabilidad penal (para sustraer a los niños del sistema penal de adultos) y la imposición de sanciones específicas para los niños "delincuentes"

 

Es importante destacar que, más que un sentido de protección a la infancia o reconocimiento de sus derechos, los documentos del siglo XIX, muestran una esencia de subordinación de dicho planteamiento ante el objetivo de protección de la sociedad frente a futuros delincuentes. (Pfohl, 1977). Incluso, a una consideración confusa de los conceptos de delincuencia, pobreza y abuso sexual por parte tanto de la sociedad en general como de los órganos del Estado en particular. Sin embargo, dicho distintivo no resulta extraño en un contexto donde el castigo a los niños se legitima por razones de obediencia, disciplina, educación y religión. Recordemos que los castigos corporales, especialmente si eran realizados por familiares, eran considerados como un hecho normal y que incluso ahora existe esta absurda creencia.

 

Ante estos hechos, la primera intervención del Estado (en el caso de una niña a la que sus padres violentaban, agredían e incluso abusaban sexualmente) ocurre en el año de 1875. Se trata de una niña de 9 años de edad que fue "sustraída a sus padres por las autoridades judiciales". Lo irónico y grave del hecho, es que la institución que impulsó el caso fue la Sociedad Protectora de Animales de Nueva York. (hecho que coincide con la creación de la New York Society for the prevention of Cruelty to Children; (Pfohl, 1977)

 

En ese ámbito ocurre un hecho importantísimo en la historia de las prácticas socio-penales de protección-segregación-castigo de la Infancia. Como habíamos mencionado, en 1899, a través de la Juvenile Court Act of Illinois, se crea el primer tribunal de menores. El juez Luis G. Pérez dice que a los primeros reformistas estadounidenses "les consternaba la aplicación de procesos y castigos propios de adultos a los menores de edad, así como también el hecho de que muchos de estos niños cumplían largas condenas en instituciones de confinamiento en donde se los encarcelaba junto a criminales adultos empedernidos". Por tal y otros motivos que no tendremos ocasión de mencionar, en el Tribunal de Menores de 1899 se pretendía rechazar la idea de crimen y justicia como principio orientador del sistema judicial de menores. En lugar de ello, había que "confiar" en el niño para "rehabilitarlo", y los procesos jurídicos efectuados desde su captura hasta su confinamiento en una institución debían regirse por criterios clínicos y no punitivos. Estos resultados se lograrían, en la medida posible, mediante procesos no adversos a los menores en los que el Estado actuaría "in loco parentis",(Gault 387 U.S. at 16 Paulson, Fairness to the Juvenile Offender, 41 Minn. L. Rev 547 (1957)), es decir, que el estado ejercería las funciones de los padres, en lugar de ellos, y sus consideraciones principales serían el cuidado y el bienestar del menor.

 

A partir de esa fecha (1899) en el próximo siglo (XX) los tribunales de menores son una realidad en un buen número de países. Primero en Europa y después en América Latina, por ejemplo, en Inglaterra en 1905, Alemania en 1908, Portugal y Hungría en 1911, 1912 en Francia, 1922 en Japón y 1924 en España. En América Latina los ejemplos pueden ser Argentina en 1921, Brasil en 1923, México en 1926 y Chile en 1928. Aunado a esto y como importante referencia histórica, está el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, celebrado en París en 1911 con una sólida concurrencia de casi todos los países europeos y los EUA y con sólo tres presencias latinoamericanas: Cuba, El Salvador y Uruguay.

 

En dicho Congreso Internacional se destaca la participación del delegado estadounidense, C.R. Henderson y cito textualmente por considerar que el debate de la edad penal podría observarse también en esta forma:

 

"En primer lugar, la Psicología ha demostrado la existencia de diferencias radicales entre los niños y los adultos, poniendo de relieve los rasgos característicos de la adolescencia…El niño no es más un adulto en miniatura, ni en cuerpo, ni en espíritu: es un niño. Posee una anatomía, una fisiología y una psicología particulares. Su universo no es más el del adulto. No es un ángel ni un demonio; es un niño" (Henderson, 1911)

 

Por su parte, el delegado de Bélgica, un reconocido profesor de Derecho Penal, dice que "la jurisdicción de menores debe poseer un carácter familiar…el juez de menores debe ser un padre y un juez de vigilancia". (Prins, 1911,1912) El delegado italiano cita a Garófalo diciendo que "la intervención del defensor no parece necesaria porque a menudo, la defensa no se limita a ofrecer excusas por los peores actos delictivos, sino además a hacer su apología" (Actas del Congreso, 1912). Lo anterior nos puede hacer que veamos cómo, en el mejor de los casos, las participaciones van encaminadas al proteccionismo, pero no al reconocimiento del niño como poseedor de Derechos, se mantiene, en cambio, la postura de proteger a la sociedad del crimen potencial en los niños y no se plantea aún la posibilidad de que sea la sociedad la propia responsable de los adolescentes infractores. Es decir, en palabras de García Méndez, "parece como si se concibiese la protección como una forma de control represivo".

 

En este mismo sentido, las publicaciones y afirmaciones de los por entonces llamados investigadores de la "psicología criminal", especialmente utilizados desde la visión del positivismo influían de manera determinante en los principios jurídicos de la punibilidad. Bástenos recordar los postulados esgrimidos por Lombroso con su teoría del delincuente nato y las acciones que se tomaron en Italia a este respecto. (Como el Centro médico-pedagógico de observación, en Roma, en 1934 y su correspondiente influencia en América Latina en Río de Janeiro del "laboratorio de biología infantil" de 1936). En este contexto, muchos de los países compartían tal planteamiento, en México el jurista Velásquez Andrade tenía una postura con un matiz propio, como casi todo el resto de sus contemporáneos (se creía con firmeza el determinismo biológico en la percepción de la delincuencia) y al respecto afirmaba: "Al anormal debe considerársele siempre como un delincuente en germen y tratársele con una profilaxis educativa y social adecuada".

 

En Argentina, durante ese periodo histórico y vertiéndose a todo el continente, se generan proyectos de estudio respecto de la antropología criminal y se desarrollan corrientes de Psicología y de Pedagogía que incluso dudan de los fundamentos de los mecanismos punitivos, llegando sus aportaciones a destacarse en cuatro proyectos de organización de instituciones de menores (entre 1884 y 1937) presentadas ante el parlamento argentino, específicamente en 1884, 1919, 1923, 1937. De la forma en la que actualmente debatimos el establecimiento de la edad penal, en la Argentina de 1923 "las corrientes médico-psicológicas se baten por el aumento de la edad de la inimputabilidad", pero al igual que los demás países del mundo de aquel momento, las formalidades son de óptica disciplinaria no de reconocimiento y pleno gozo de los derechos que al niño y al adolescente corresponden.

 

Como hemos visto en otros párrafos anteriores, el proceso para la conceptualización de los Derechos del Niño ha pasado por múltiples etapas históricas y socioculturales y la conceptualización actual del adolescente infractor no ha llegado a serlo sin la interacción entre control socio penal de la infancia y sus derechos inherentes. Cada país se ha movido de acuerdo a un planteamiento global, acorde, de alguna forma o de otra, a la Convención citada y al planteamiento sociopenal del adolescente infractor. Por ejemplo, en 1924 ocurre la Declaración de Ginebra y años más tarde, en el III Congreso Latinoamericano de Criminología, celebrado en Buenos Aires en 1938, el tema principal sería "Los Tribunales de Menores" y bajo ese mismo tenor se realizaron Congresos de Criminalística en Chile en 1944, el de la Habana, Cuba en 1946, el de Criminología en Río-San Pablo en 1947, el de Río de Janeiro en 1953 y el Luso-americano-filipino de 1955. (Sólo cuatro años más tarde, se vería la Declaración de los Derechos del Niño)

 

Por otra parte, el hecho de que las legislaciones del mundo actual (exceptuando, ya hemos dicho, a los Estados Unidos y a Somalia) estén reformadas o reformándose en el reconocimiento de los Niños como agentes activos en la posesión de sus Derechos, obedece especialmente a la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y obedece a ese ordenamiento porque su existencia es precisamente vinculante.

 

En el caso de los adolescentes infractores, las interacciones existentes tienen, entre muchísimos otros, los antecedentes de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (14/12/90); la Declaración de los Derechos del Niño. (20/11/59) La propia Convención sobre los Derechos del Niño (1989); las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (02/04/91) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985).

 

Ordenamientos jurídicos, nacionales e internacionales, que sustenten una postura basada en la inimputabilidad a los menores de 18 años de edad, como hemos podido observar, hay muchos y muy sólidos. La evolución histórica de estos conceptos no ha sido sencilla y no dejará de serlo en los años venideros, pero lo que no podemos hacer es generar un retroceso en estas batallas que pretenden la conquista de verdaderas libertades, tanto para los adolescentes infractores como para la sociedad que nos contextualiza, aun en nuestros actuales tiempos imperiales, aun estos momentos de cinismo, tenemos que mantener la fe sin abandono en la conquista de un contrato social positivo en igualdades.

 

IV.- Esbozo de perspectivas pertinentes.

 

Los ordenamientos jurídicos actuales pretenden escuchar sus antecedentes históricos y las lecciones derivadas de dicha escucha, e intentan así concebir una estructuración conceptual de la edad penal acorde a los planteamientos internacionales. Sin embargo, una concepción unánime de dicho concepto está aún lejana, pese a los estudios ecosistémicos de Bronfrenbrenner, las posturas defendidas por Tarolla, Tubman, Urra, García Méndez, entre otros, el concepto de edad penal establecida con acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, no parece convencer a todos, especialmente a una sociedad que reclama severos castigos frente a acciones extremas de violencia cometidas por adolescentes.

 

El autor elige una postura que base la edad penal de acuerdo a esos planteamientos internacionales y actuales. No sólo por considerar la visión de la ONU como válida y legítima además de legal, sino porque incluso, los actuales estudios científicos de la Neurociencia, nos están revelando un dilema aún mayor,

No nos referimos entonces sólo a la influencia fundamental de la Sociedad, no sólo a la importancia de la Familia, no sólo a la interacción de los sujetos con el medio, sino además, a un desarrollo filogenético, pues pensamiento, emoción y conducta son también un reflejo de la actividad cerebral.(Mesa Cid., 1999). En el caso de los adolescentes, sabemos que sus estructuras cerebrales están apenas conformándose, cualquier volumen que se refiera a la Psicología Evolutiva, nos puede presentar un amplísimo sustento para afirmar lo dicho. El maravilloso cerebro humano se desarrolla con el paso del tiempo, no alcanza sus funciones más altas de inmediato, no llega a la metacognición en los primero años ni genera pensamiento abstracto antes de madurar anatomofisiológicamente. No obstante, no podemos ser reduccionistas y atribuir todo a la función cerebral, ya hemos dicho que los tiempos de la frenología quedaron atrás, pues cada ser humano resulta de una historia personal, única e irrepetible.

 

Ahora bien, el hecho de considerar como pilares de la imputabilidad a la cognición, la volición y la actuación conforme a esa comprensión pone al cerebro en un plano incuestionable, pues una de las características que distingue al ser humano de los demás animales es su desarrollo filogenético, aumentando en consecuencia, el tiempo que media entre el estímulo y la respuesta. Es decir, "se pasa de los organismos cuyo elemento básico de respuesta es el reflejo, al cerebro humano, cuya actividad se programa hacia el futuro, poseyendo así intencionalidad".(Mesa.,Ob.cit) Y al mencionar lo anterior no podemos menos que recordar el hecho sustancial de las funciones más humanas del cerebro: Las funciones ejecutivas. En las investigaciones actuales podemos encontrar cada vez más sustento científico para afirmar que los lóbulos prefrontales influyen de manera determinante en los conceptos de intencionalidad, en los hechos futuros que el cerebro debe resolver a partir de estímulos aferentes y proveer de respuestas externas. Si este desarrollo requiere de etapas subsecuentes en atención a una cronología indispensable de maduración, ¿Cómo podemos exigir al adolescente madurez sin proceso evolutivo, si no cuenta –ni siquiera anatómica, fisiológica o funcionalmente- con un desarrollo que le permita cabalmente desarrollar estrategias cognitivas adecuadas a la norma jurídica? ¿Cómo somos capaces de exigir un respeto a esas normas si no se ha educado tal respeto ni siquiera con ápices de ejemplo? ¿Qué derecho tiene una sociedad enferma a exigir adolescentes sanos?

 

No decimos aquí, ni por pienso, que el cerebro sea el único responsable de la conducta humana, pues resulta necesario asirnos de las teorías ecológicas y sociales para comprender el comportamiento humano y saber que podemos influir en ese comportamiento de manera sustancial. Es cierto que nuestras estructuras cerebrales son fundamentales al momento de explicar la conducta, pero no podemos negar la influencia de los factores sociales, familiares, escolares, etc. Dicho de otro modo: no creo que debamos explicar la conducta y la personalidad basándonos únicamente en el estudio del encéfalo, sino además apoyándonos en, por ejemplo, las teorías referentes a los ámbitos de Bronfenbrenner.

 

El encéfalo no se genera a sí mismo en su externalización, en palabras del Nóbel de medicina, Eric Kandel: "Las influencias epigenéticas que controlan la diferenciación de las células nerviosas se originan tanto del interior del embrión como del medio ambiente que lo rodea. Las influencias procedentes del embrión incluyen las señales intracelulares vehiculizadas a través de moléculas difusibles y moléculas de la superficie celular. El medio externo proporciona factores nutricionales, experiencias sensoriales y sociales de aprendizaje, cuyos efectos pueden observarse como cambios en la actividad nerviosa" (Kandel, 2002)

 

Sabemos de la enorme plasticidad del cerebro, pese a considerar las ya mencionadas posturas de Raine o incluso los positivistas italianos, podemos reorientar esas predisposiciones, si existieren como determinantes, con métodos adecuados de socialización desde edades tempranas., es responsabilidad de los padres y la sociedad acudir al llamado de la infancia como destino, desde una perspectiva actual, nutrida, fundamentada, con perspectiva e incluso con óptica científica...

 

Con el paso del tiempo, el desarrollo psicosocial influye en la construcción de las redes neuronales y por tanto en la conducta. Erick Erikson, por su parte, pretendía explicarnos el desarrollo humano a través de 8 etapas o crisis, encontrándose los adolescentes en la quinta de dichas crisis (habiendo superado las cuatro anteriores y obteniendo de cada supuesta crisis culminada una "virtud"). Dice Erickson que la quinta crisis corresponde a la "Identidad VS Confusión de la identidad". (Erickson, 1976). Si los adolescentes se encuentran en esta etapa, ¿Qué los lleva a confundir parte de su identidad con la infracción?

 

Por su parte, el llamado aprendizaje operante (Skinner, 1978) nos advierte que "el crimen se aprende por refuerzo" (Soria, 2000) y la teoría del aprendizaje social (Bandura, 1986) señala que determinados comportamientos criminales se aprenden por la observación de modelos sociales. En sentido similar Yochelson y Samenow, en 1976, sustentaron una visión cognitiva de la personalidad criminal y supusieron que existirían procesos de raciocinio alterados en ella, también se afirmó que "la conducta antisocial se asocia a respuestas emocionales condicionadas durante la socialización" (Eysenck, 1960, referido por Soria, Ob.cit)

 

Resultan por demás adecuadas estas lecturas en el caso que nos ocupa, pues el desarrollo social y sus influencias en el desarrollo de la personalidad son unas de las que podemos asumir para una mejor respuesta de los adolescentes frente a los sistemas que les superan.

 

Por otra parte, los estudios nos señalan la existencia de una marcada comorbilidad en los adolescentes infractores, quienes además de encontrarse en una etapa crucial del desarrollo humano, (tanto a nivel cognitivo, emocional, social y cerebral) tienen también otras características añadidas, por ejemplo alteraciones de tipo psiquiátrico y psicológico, tales como abuso de sustancias tóxicas y victimización recurrente (Huizinga & Jacob-Chien, 1998).

 

Las investigaciones al respecto, suelen presentar información acerca de que una notable mayoría de los infractores (75% al 100% dependiendo de la muestra y del método utilizado) presentan algún trastorno de conducta (Tarolla et al 1999)., por ejemplo trastorno de personalidad disocial (nomenclatura DSM)(Armentano, 1995; Eppright, Kashani, Robinson & Reid,1993; Millin, Halikas, Meller & Morse, 1991; Neighbors, Kempton & Forehand, 1992; Riggs, Baker, Mikilich, Young & Crowley, 1995), alteraciones conductuales debido al uso/abuso de sustancias tóxicas (del 23 al 63% según refieren Neighbors et al.,1992; Stiffman, Chen, Elze, Dore & Cheng, 1997), trastornos depresivos y del estado de ánimo (del 18 al 48%) (Neighbors et al, 1992; Riggs et.al 1995) y presentan además, elevados índices referentes a los trastonos de ansiedad, que generalmente se hayan en comorbilidad con la depresión (Neighbors et al, 1992).

 

Aunado a lo anterior, (conducta disocial, uso/abuso de sustancias tóxicas, alteraciones del estado de ánimo, ansiedad, etc.), los estudios nos están mostrando un incremento dramático de los síntomas que se refieren al trastorno de estrés postraumático en adolescentes infractores (Bell & Jenkins, 1991; Collins & Bailey,1990), y una significativa relación positiva entre dicha sintomalogía (baremos DSM) y el periodo de "internamiento" que los adolescentes pasan debido a una infracción penal de la cual resultan responsables. ((Bell & Jenkins,1994). La sintomatología diagnóstica para el trastorno por estrés post traumático parece cumplirse totalmente en el 32% de los adolescentes infractores que se hallan en periodo de internamiento (Steiner, García and Matthews, 1997) y, parcialmente, en el 20% de los mismos. Por último, en lo tocante a la comorbilidad, uno de los antecedentes con mayor consistencia en los adolescentes infractores, es el que se refiere a la gama sintomatológica de la hiperactividad, los déficits de atención y la impulsividad (Comings, 2000; Hawkings, Herrenkohl, et al., 1998: Lynam, 1996).

 

Si observamos que la Psicopatología se encuentra presente en los adolescentes infractores, tanto antes del internamiento como durante y aún después de él, y aunamos todos los fundamentos expuestos hasta ahora, resulta lógico pensar que una Ley que criminalice al infractor como en tiempos antiguos no es la más adecuada, pues lo que necesitamos es una Ley que responda socialmente al adolescente y a la propia sociedad, no un instrumento jurídico que pretenda extinguir aquello que nos resulte como escoria que no nos pertenece, cuando somos quienes la generamos y a quienes corresponde.

 

V. Consideraciones Finales

 

Podríamos decir, que la inimputabilidad basada en función de la edad es un modelo confuso y polémico, que puede no atender a situaciones específicas de adolescentes concretos. Podríamos afirmar que una postura en este sentido, el de la edad acorde a los planteamientos de la ONU, no responde a las exigencias de la sociedad que clama justicia -¿O venganza?- frente a acciones violentas de los adolescentes infractores. Podríamos señalar, al fin, que las normas relativas a los adolescentes no alcanzan los anhelos que persiguen, pero no podemos retroceder a ópticas taliónicas.

 

Uno de los problemas centrales en el estudio de la edad penal es el que resulta de la difícil relación sincrónica entre dos aspiraciones inalienables, por un lado el inherente derecho del individuo (independientemente de su edad) al reconocimiento de sus derechos fundamentales y, por el otro, la necesaria garantía destinada a la seguridad colectiva de la sociedad. Ambos empeños resultan imprescindibles para nosotros, la igualdad debe ser un valor que el Derecho persiga hasta su encuentro, una igualdad que reconozca valores plenos para todos, aunque parezcan, y sólo parezcan, irremediablemente enfrentados.

 

Para Norberto Bobbio esta pretensión queda bellamente explicada: "Que la función igualadora de la ley dependa de su naturaleza de norma general que tiene por destinatarios no sólo un individuo sino una clase de individuos que puede ser constituida de la totalidad de los miembros del grupo social, está fuera de discusión". Y añade para dejarnos claro: "Justamente a causa de su generalidad una ley, cualquiera que ésta sea, y por lo tanto independientemente de su contenido, no consiente, al menos en el ámbito de la categoría de sujetos a los cuales se dirige, ni el privilegio, es decir las disposiciones a favor de una sola persona, ni la discriminación, es decir las disposiciones en contra de una sola de ellas."

 

La edad penal no debe ser reducida por debajo de los 18 años, debe sí, realizarse una profunda revisión en el contexto de la responsabilidad penal. Debemos sí, exigir a los órganos correspondientes y a nosotros mismos, una verdadera respuesta de la sociedad que conformamos al adolescente infractor. Pero no una respuesta de venganza, no una respuesta inquisitoria, sino una respuesta integral y humana. Nos preocupan los adolescentes porque "el hombre es los hombres",como nos diría Octavio Paz, y porque somos parte de ellos como ellos de nosotros. Nos pertenecen y les pertenecemos. Si los adolescentes infractores actúan de forma errónea es porque también nosotros nos estamos equivocando.

 

La educación de nosotros como sociedad será uno de los pilares que sustenten la disminución sustancial de la adolescencia penalmente infractora. Necesitamos ejercer el Derecho a la Educación como otro de nuestros Derechos Fundamentales. Ya sabemos que no todos podemos acceder a la escolarización, ya sabemos que la igualdad de oportunidades nos cuesta un triunfo y ni siquiera entonces la alcanzamos, pero –pese a la falta de viento- debemos continuar remando.

 

Me inquietan esas personas que pugnan por una Ley con más castigo, con más violencia hacia el adolescente infractor, me inquietan todas las que lo hacen; pero me entristecen y me inquietan más las que con formación académica se esfuerzan en pretender tales aspiraciones.

 

A quienes comentan que se debería reducir la edad penal y establecer la imputabilidad por debajo de los 18 años, puede preguntárseles: ¿Cómo es posible que quien posee la fortuna de la Educación académica pueda acudir al llamado de la intolerancia? ¿Cómo es posible que quien estudia la conducta humana pueda rendirse ante las circunstancias y expresiones conductuales externas de los infractores, sin haber atendido antes a la historia, los sustentos jurídicos, psicosociales y psicopatológicos? No debería sorprendernos, sin embargo, ya hemos visto que los bachelors en Historia tampoco brindan el aprendizaje de las guerras pasadas...

 

Al principio del presente texto, señalamos el pronunciamiento que realizara Mira i López en 1958, al cierre, creemos que hoy los psicólogos jurídicos pueden y deben responder al llamado del Derecho y constituir así, definitivamente, la psicología jurídica-forense como una verdadera disciplina científica.

 

En el tema de la Edad Penal, estos fundamentos deben observarse y proveer de orientación al Derecho para comprender y actuar en esa dirección sustentada hacia una profunda perspectiva en el ser humano. Construir conceptos –como el de la edad penal- apoyándonos en una verdadera psicología jurídica, puede ayudarnos a conseguir que los proyectos de Ley sean también proyectos de Ser Humano.

 

 

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